Sentencia CIVIL Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 159/2019 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0090280
Recurso de Apelación 159/2019 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 519/2017
APELANTE: ARILA ENERGIA RENOVABLE S.L.
PROCURADOR D. JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA
APELADO: SUNWOOD BIOMASA ENERGIA S.L.
PROCURADOR Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO
SENTENCIA Nº 115/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de procedimiento ordinario nº 519/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid,
seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante la mercantil ARILA ENERGÍA RENOVABLE, S.L.,
representada por el Procurador D. José Miguel Martínez-Fresneda Gambra; y de otra, como demandada-
apelada SUNWOOD BIOMASA ENERGÍA, S.L., representada por la Procuradora Dña. Rosa Martínez
Serrano.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, en fecha 31 de octubre de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda planteada por ARILA ENERGÍA RENOVABLE, S.L., frente a SUNWOOD BIOMASA ENERGÍA, S.L., declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos todo ello con expresa condena en costas a la actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 13 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de igual naturaleza de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Arila Energía Renovable SL formula recurso de apelación contra la sentencia que desestimó la reclamación formulada frente a Sunwood Biomasa Energía S.L.

Son antecedentes de interés para la decisión del recurso los siguientes: 1.-La mercantil Arila Energía Renovable SL ejercita acción de reclamación de cantidad derivada de contrato de ejecución de obra concertado con Sunwood Biomasa Energía, S.L el 30 de junio de 2016.

En defensa de su pretensión aduce, en síntesis, que Sunwood Biomasa Energía, S.L (en adelante, Sunwood ) es una empresa de servicios energéticos especializada en la producción y venta de energías renovables y, en particular, de un tipo de combustible denominado 'Pellet', que la citaba mercantil trabó contacto con Arila Energía Renovable SL ( en adelante Arila) por ser una empresa de ingeniería especializada -entre otros- en el propio sector de aquella y con un amplio conocimiento de las posibilidades que ofrecía el mercado en la materia, fruto del cual el 30 de mayo de 2016 remitió un correo electrónico a la demandada adjuntándole un presupuesto de igual fecha, nº 16/0102, por el 'Estudio Previo, desmontaje, traslado, montaje y puesta en marcha' de la 'Planta Madrid Pellet (Fábrica Arcillex)' y cuyo importe total ascendía a la cantidad de 190.200,00 € (IVA no incluido), que habría de ser abonado el 30% a la confirmación del pedido; el 60% antes del inicio de los trabajos de desmontaje de la planta; y el 10% a la finalización de los trabajos de montaje. Que la obra presupuestada se dividió a su vez en 'dos fases': Una primera denominada 'Trabajos Previos' y que comprendía todas las actuaciones preparatorias que había que acometer antes de iniciar el objeto específico del encargo (tales como la 'comprobación y replanteo' de la planta o el 'estudio de replanteo e instalación' en su nueva ubicación), cuantificada en un importe total de 14.200 € ; y una segunda denominada 'Trabajos de Desmontaje y Montaje', dada a su vez por el conjunto de actuaciones materiales que conformaban todo el proceso de desmontaje, traslado e instalación, y que se culminaría con la 'puesta en marcha' de la planta, a su vez cuantificados en '176.000,00 €'. Y que dicho presupuesto fue aceptada por Sunwood con fecha 30 de junio 2016, mediante la firma del legal representante de la demandada, Don Camilo , momento en el que quedó perfeccionado el Contrato de Ejecución de Obra, Y que si bien aceptó posponer la facturación y cobro de la primera parte del precio, inició y ejecutó las actuaciones de la primera fase, sin queja ni disconformidad, emitiendo la factura por el 30% del precio total acordado (57.060,00 €) más IVA, que fue impagada.

Y en consecuencia con lo anterior, reclama 17.182 € (14.200 € más IVA) retribución pactada por los trabajos previos ya realizados, y 26.400 € en concepto de indemnización por lucro cesante causado por el desistimiento de la obra por parte de la demandada.

2.- La mercantil demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia, que cuando el día 30 de junio de 2016 D. Camilo acepta el presupuesto lo hace en la interpretación de que los términos literales y la intención de la oferta estaban por concretar y desarrollar, y puesto que el objeto del contrato no era cierto y el precio no estaba determinado, no existió contrato ( artículo 1261 del Código Civil); niega que los trabajos previos se llegaran a ejecutar y que el 17 de noviembre de 2016 emitió factura a otra empresa Dial Ingenieria y Construcciones SL por importe de 30% del presupuesto, 57.060 € a incrementar en las cuotas de IVA, en total 69.042,60 €, para concluir que no hubo desistimiento y que no procede la aplicación, sin prueba alguna ,del 15% para el cálculo de la reclamación.

3.- El juez de primera instancia desestimó la demanda. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) La prueba practicada no acredita debidamente la existencia de un contrato perfeccionado entre ambas partes, así la documental aportada revela la existencia de meros tratos precontractuales, unido al hecho objetivo de que en la oferta se pacta como forma de pago nº 1 el 30% a la confirmación del pedido y el pago no fue verificado ; b) del documento nº 16 de fecha 21 de diciembre de 2016 que le es exhibido en el acto del juicio a los testigos, en el que se pone de relieve que está pendiente de facturación y abono los importes de confirmación del pedido y en el que se hace constar ' espero tener noticias suyas en breve para ver si tiene previsto seguir el cronograma de los trabajos enviados hace unos días', y c) de los correos unilaterales de la actora y posteriores comunicaciones de fecha 31 de enero y 17 de marzo de 2017, y contestación de la demanda el 5 de abril de 2017, se deriva que no se creó nunca en la actora, por la falta de pago requerido, y la contestación la creencia de que el pedido había sido confirmado, por lo que tampoco puede ser aplicada la doctrina del silencio por lo todo lo cual procede desestimar la demanda .

4.- Contra la sentencia el demandante formula recurso de apelación que funda en la errónea valoración de la prueba sobre la perfección del contrato, sobre la efectiva y correcta ejecución de los 'trabajos previos' y sobre el desistimiento de la obra y reclamación por lucro cesante.

Y en él termina solicitando la estimación del recurso y la estimación de la demanda con imposición de costas a la demandada.

5.- La demandada apelada interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

En su desarrollo argumental alega el apelante, en síntesis, que el juez yerra en la valoración de la prueba ya que, contrariamente a lo que se estima probado en la sentencia apelada, el contrato sí fue perfeccionado pues la oferta que, previa petición de la demandada, confeccionó y le hizo llegar , fue expresamente aceptada por Sunwood un mes después de su remisión, vía la plasmación de su firma (de la de su legal representante) en el propio documento remitido y en el apartado del mismo encabezado con la mención 'Oferta Aceptada' (documento 3 de la demanda, respecto del cual la demandada afirmó expresamente en el último párrafo de la página 2 de su contestación que 'expresamente se reconoce como auténtico'). Firma que, además, vino seguida de toda una serie de actuaciones por parte de Sunwood que por concepto entrañan una expresa confirmación de la previa perfección del contrato, tales como solicitar la remisión de 'una factura proforma por tus trabajos contratados'(documento 4), recibir sin queja alguna documentación correspondiente a trabajos realizados en su marco (documentos 6 al 16) o, incluso, dar instrucciones a Arila sobre cómo (o a nombre de quién) emitir 'la factura del primer pago' (documento 18).

Añade que el juez yerra en la valoración de la declaraciones del testigo D. Conrado y del perito D.

Cornelio , personas notoriamente vinculadas con Sunwood, relativas a que el contrato no definiría con la suficiente precisión o detalle su objeto, lo que no se ajusta al contenido del documento número 3 de la demanda y que respecto al dato -no controvertido- de que la demandada no llegara a abonar la primera parte del precio convenido (30%), ello constituye un incumplimiento contractual y no la evidencia de que el contrato no se celebró. Y, en definitiva, que nos encontramos ante un desistimiento del contrato por parte de Sunwood, que justifica la reclamación de la parte de la obra ejecutada ('Trabajos Previos') y de la indemnización por lucro cesante, por la parte de la obra contratada que no llegó a realizar y que debe ser calculado aplicando un porcentaje del 15% al precio alzado total pactado.

Para la decisión del recurso cumple recordar, siguiendo la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012, que ' En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional (STC 212/20 00 , de 18 de septiembre), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 '.

De igual forma la sentencia del TC nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000: '... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'.

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, tras visionar la grabación del acto del juicio y revisar la valoración de la prueba practicada, esta Sala estima que el juez incurre en manifiesto error valorativo por las siguientes razones: 1.- El contrato de ejecución de obra base de la reclamación sí quedó perfeccionado.

Como indican los arts. 1258 y 1263 del Código Civil ' los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento' y ' el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'.

Las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la interpretación literal normada en el párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal.

El punto de partida de la interpretación es, por tanto, la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del art.1281 del Código Civil, así 'si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas', esto es, 'in claris nos fit interpretatio'.

Efectivamente, como razona la STS, Sala de lo Civil , de 19 de mayo de 2015, Recurso: 581/2013, siguiendo la STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012) '... el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.

En el presente caso consta acreditado el concurso de la oferta y la aceptación sobre el objeto del contrato y la causa, con el contenido de los documentos nº 2 y 3 de la demanda, no impugnados, de los que se desprende, sin mayores esfuerzos dialecticos, que Arila remitió a Sunwood el presupuesto u oferta detallada del proyecto de traslado de planta Madrid Pellet (fabrica Arcillex) que comprendía el estudio o trabajo previo, desmontaje, traslado, montaje y puesta en marcha, con la concreción del importe correspondiente a cada una de las fases, forma de pago y tiempo de ejecución, oferta que Sunwood aceptó expresamente, plasmando su firma el legal representante , D. Camilo , en el apartado específico encabezado con la mención literal 'Oferta Aceptada'; por tanto, del referido documento, no cabe deducir la existencia de meros tratos precontractuales.

Aun acometiendo la tarea de indagación de la voluntad de los contratantes, igual conclusión habría de alcanzarse a la luz del contenido de los documentos aportados con la demanda posteriores a la aceptación del presupuesto u oferta. Así el documento 4, correo electrónico remitido por Sunwood a Arila con fecha '7 de julio de 2016' solicitando la remisión de una ' factura proforma de tus trabajos contratados para el traslado de la planta de Cuenca'; el documento 16, de 21 de diciembre de 2016, remitido por Arila a la demandada en el que al tiempo de hacerle llegar los planos relativos al ' replanteo de las cimentaciones', las ' canalizaciones eléctricas necesarias para el tendido eléctrico' y la ' comprobación de las alturas en la nueva nave', hizo constar que ' con esta documentación y la anteriormente enviada, daríamos por finalizada la fase de Trabajos Previos contratados, quedando a vuestra disposición para cualquier aclaración o consulta sobre los mismos', reiterando su disposición a iniciar la segunda fase la obra contratada al objeto de ' poder tener la instalación trasladada a finales de julio'; y de los documentos 17 y 18 relativos a la emisión de las facturas, facilitando Sunwood a Arila en el segundo de ellos los datos de la empresa a cuyo nombre debía efectuar la factura.

Finalmente, la falta de pago de la primera factura en el tiempo pactado en el presupuesto u oferta aceptado no permite deducir que el contrato no se perfeccionó, no solo por lo ya expuesto, sino también porque así ha de deducirse del documento 17 de la demanda, cruce de correos electrónicos entre las partes de fecha 6 de octubre de 2016, en el que, tras referir Arila las razones por las que ' agradecería que no alterásemos' lo pactado en orden al pago del precio total acordado la respuesta de la demandada -o del Sr. Camilo - fue ' Es lo firmado Genaro . Así se hará '. Y en especial, del documento 18 ya referido, correo electrónico de 17 de noviembre de 2016, en virtud del cual Sunwood confirmó a Arila que 'S egún las indicaciones que te hemos dado debes hacer tu factura del primer pago a la empresa DIAL, te adjunto documento con sus datos fiscales'.

Y respecto a la invocada falta de detalle del presupuesto tampoco justifica la conclusión alcanzada en la sentencia apelada pues como se advierte del dictamen emitido por el perito D. Cornelio , el objeto de la pericia lo fue determinar el valor real en el mercado de los trabajos de desmontaje y montaje presupuestado por Arila en la oferta de 30 de mayo de 2016 y fue a los solos efectos de analizar el coste real de las partidas cuando el perito constata la ausencia de desglose por partidas, muy al contrario de lo especificado en los apartados relativos a trabajos previos, a pesar de lo cual no se vio imposibilitado de efectuar una valoración a precio de mercado de los trabajos de desmontaje, montaje, traslado y puesta en marcha, de acuerdo con el detalle 'impreciso' de los puntos 4 a 8 del presupuesto analizado, lo que evidencia la escasa relevancia de la imprecisión que se invoca. A ello se suma que el perito, como refiere en su informe y declara en el acto del juicio, obtuvo la información precisa para emitir su dictamen de la empresa que realizó los trabajos, y no de otros datos objetivos o estudios de mercado de los que se pudiera deducir el coste real; y que como se refleja en la sentencia apelada, intervino en dos proyectos para Sunwood en la empresa para la que trabajaba, Isolux y posteriormente para Dial lo que debilita la fuerza probatoria de la pericia por la relación del Dr. Cornelio con la parte.

2.- Arila sí ejecuto los trabajos previos pactados en el contrato.

Como resulta de la declaración de D. Conrado , testigo propuesto por el propio demandado Sunwood, los 'trabajos previos', en términos generales, eran trabajos de ingeniería que comprendían trabajos de comprobación in situ, trabajos de estudio para hacer después el transporte, trabajos topográficos y una propuesta de mejora y estudio de replanteo en nueva ubicación ; y que le consta que fueron ejecutados, 'el arranque y comprobación de la planta por fases', la 'recopilación de la documentación técnica existente', el 'replanteo topográfico' y las 'propuestas de mejoras', de lo que se sigue , una vez más, que el contrato fue perfeccionado y parcialmente consumado.

Igual conclusión se alcanza con el contenido del documento 15 de la demanda, correo electrónico de 12 de diciembre de 2016, que Arila remitió a Sunwood y en el que relacionó los ' Trabajos Previos' que ya había efectuado, precisando que sus resultados ' se enviaron hace más de un mes al personal técnico que me indicaste, con alguna consulta y no hemos recibido respuesta ni comentarios de ningún tipo al respecto', y advirtiendo que ' yo tenía todo coordinado para comenzar en este mes a desmontar la instalación eléctrica y me tenéis que indicar qué hacemos'; y del documento 16 ya analizado.

En consecuencia, Sunwood viene obligada al pago del precio pactado por la ejecución de esta fase previa (14.200 € más IVA) .

3.- Sobre el desistimiento del contrato.

No existe constancia de ningún incumplimiento contractual imputable a Arila. El testigo D. Conrado , ingeniero industrial , asesor de Sunwood en el proceso de compra de la maquinaria y administrador y socio mayoritario de la empresa Crece Ingeniería SL que finalmente ejecutó los trabajos, así resulta de la factura aportada en el acto de audiencia previa (folio 222 de las actuaciones), declaró en el acto del juicio que había unos trabajos previos que concluían con una propuesta de mejoras adicionales para las que no había presupuesto por lo que le pareció que Arila no era la empresa adecuada por carecer de experiencia; de lo que no cabe deducir ningún incumplimiento pues las propuestas de mejora, como su propia denominación indican, son meras sugerencias condicionadas a su posterior aceptación, que en nada vinculaban a Sunwood, que pudo rechazarlas, sin mostrar relevancia alguna las manifestaciones sobre la carencia de experiencia de Arila.

No acreditado ningún incumplimiento de Arila, la terminación dcl contrato ha de traducirse en un acto de desistimiento de la obra por parte del dueño de la misma, Sunwood, que conforme a la previsión del art.1594 del Código Civil, se traduce en la indemnización al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012 (Recurso núm. 1319/2009) señala que 'En ocasiones el 'lucro cesante' no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al 'desistimiento' del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la 'utilidad' que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 )'.

Añade luego, la propia Sentencia, que 'La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que 'de esta jurisprudencia se deduce que el principio 'res ipsa loquitur' [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio 'in re ipsa' [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño'.

En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997 ). Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de 'lucro cesante' que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor'.

Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de prueba acerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como 'beneficio industrial' dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 )'.

De su aplicación al caso se sigue la estimación del motivo y la condena al demandado al pago de 26.400 €.

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TERCERO.- Costas.

La estimación del recurso determina que no se haga pronunciamiento en costas de esta alzada ( art.398 LEC) y la estimación de la demanda determina la imposición de costas al demandado ( art. 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ARILA ENERGÍA RENOVABLE, S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid en fecha 31 de octubre de 2018 en los autos de Procedimiento Ordinario número 519/2017.

2.- REVOCAR la citada resolución dictando otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por ARILA ENERGÍA RENOVABLE, S.L contra SUNWOOD BIOMASA ENERGÍA, SL condenamos a la demandada a abonar al actor 43.582€ más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación extrajudicial y al pago de las costas.

3.- No hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.