Sentencia CIVIL Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 574/2017 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000574/2017
NIG: 3501642120160016785
Resolución:Sentencia 000115/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000734/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: PUERTO CALMA MARKETING, S.L.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador:
Concepcion Soto Ros
Apelado: VISTA AMADORES, S.L.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador: Concepcion
Soto Ros
Apelante: Valentín ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty
Rodriguez
SENTENCIA
SALA: Ilmos. Sres.
D. VÍCTOR CABA VILLAREJO (Presidente)
Magistrados:
D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)
D. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de marzo de 2019.
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 090/2017, de 24 de abril, dictada por el
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos de juicio ordinario número
734/2016-00, seguidos a instancia de DON Valentín , parte apelante, representado en esta alzada por el
Procurador don Eduardo Tomas Briganty Rodríguez y asistido por el Letrado don Pedro Montesdeoca Martín,

contra la entidad mercantil -PUERTO CALMA MARKETING, S.L.- y contra -VISTA AMADORES, S.L.-, parte
apelada, representadas en esta alzada por el Procurador doña Concepción Soto Ros y asistidas por el Letrado
don José Agustín Medina Castellano, siendo ponente el Sr. Magistrado don CARLOS AUGUSTO GARCÍA
VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia nº 090/2017, de 24 de abril, en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:- Que desestimando la demanda interpuesta por D. Valentín , representado por el Procurador D./Dña. Eduardo Briganty Rodríguez, contra PUERTO CALMA MARKETING, S.L. y VISTA AMADORES, S.L., representados por el Procurador D./Dña. Concepción Soto Ros, debo: 1.- Absolver a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra; 2.- Condenar en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia nº 090/2017, de 24 de abril la recurrió en apelación don Valentín , interponiendo el correspondiente recurso, con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria - PUERTO CALMA MARKETING, S.L.- y contra -VISTA AMADORES, S.L.-, presentó escrito de oposición al recurso, alegando cuanto tuvo por conveniente (alegando que el actor no era el único titular de la participación y que los demás han de ser necesariamente demandantes o demandados y oídos en estos autos) y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y ante la que se personaron en tiempo y forma los litigantes.



TERCERO.- Por consentido auto de siete de noviembre de dos mil diecisiete, se denegó la práctica de prueba en esta alzada, y, sin necesidad de celebración de vista, quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo. Llegado el cual momento por subsiguiente providencia de siete de febrero de dos mil diecinueve acordose, dejando sin efecto el señalamiento, conceder cinco días a las partes personadas para que se manifestaran - y, en su caso, pidieren- acerca de la consecuencia de la ausencia de llamada al proceso de la co-contratante doña Amparo en calidad de demandada; lo cual verificó únicamente la representación procesal de don Valentín , aduciendo que era innecesario traer a su difunta esposa al proceso, al ejercitarse una acción de nulidad radical del contrato apreciable de oficio; señalándose inmediatamente nueva fecha para estudio, votación y fallo; en la tramitación del recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que desestima en su integridad la demanda al apreciar falta de legitimación activa (individual) para el ejercicio de la acción de nulidad del contrato sobre derechos de aprovechamientos por turno de bienes inmuebles de uso turístico, el derecho de aprovechamiento y disfrute exclusivo de una unidad en el edificio -Amadores Beach Club-, al no haber demandado conjuntamente la otra co-adquirente, alzándose el actor insistiendo en su legitimación causal considerando que la más reciente jurisprudencia atiende a la 'contemplatio domini' o representación entre condueños para defender su propio derecho y que aquí se trata de una petición de nulidad radical y que la demandada no opuso falta de litis consorcio activo.



SEGUNDO.- La sentencia de la primera instancia consideró que la jurisprudencia había declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no estaba prevista en la Ley, y que no podía equipararse al litisconsorcio pasivo necesario - impuesto en su acogimiento jurisprudencial, incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído- mas como tampoco nadie podía ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la contemplación de la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, a este efecto, la ausencia del otro se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, al estar basada en razones jurídico-materiales, y que ello debía conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente excepción de litisconsorcio activo necesario, y que la aplicación de esa doctrina, al presente supuesto, llevaba a estimar la falta de legitimación del actor para pretender la nulidad del contrato que otorgó conjuntamente con doña Amparo , al intervenir ambos como compradores y resultar evidente que la pretensión de nulidad debe afectar a doña Amparo , procediendo, en definitiva, a la desestimación de la demanda con condena en costas al actor.



TERCERO.- Argumentó la juzgadora que en la audiencia previa había sido desestimada la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Efectivamente consta que por autos de 9 de diciembre de 2016 y de 19 de enero de 2017, la Juzgadora rechazó la llamada al proceso del Notario autorizante, del Registrador de La Propiedad que inscribió la escritura de adaptación del régimen y de la DGRN, interesada por la parte demandada, sin embargo resulta que en el escrito de contestación (fundamento de derecho cuarto) esa misma demandada alega que de tales funcionarios públicos y su superior jerárquico era predicable la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario y expresamente la traslada al suplico de su contestación y la reitera en su escrito de oposición al recurso de apelación.

La escucha y el visionado repetido de los veintiséis con veintitrés minutos de la grabación audiovisual del acto del veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete, permiten apreciar que una situación de litis consorcio necesario, en su vertiente pasiva por la ausencia de la otra contratante señora Amparo , se planteó y no fue expresamente resuelta en ese acto, en cuanto se consideró que su posición tendría que ser necesariamente la de parte actora habida cuenta la causa de nulidad que se invocaba; y sí se denegó la falta de un litis consorcio pasivo necesario por la ausencia de llamada al Notario, Registrador y DGRN.



CUARTO.- Acreditado que el contrato litigioso, cuya nulidad se pretende, fue suscrito, como adquirentes, tanto por el actor don Valentín como por doña Amparo de quien se dice - ahora- ser la finada esposa del actor, obvio es que la pretensión que se postula habría ha afectar necesariamente todos los adquirentes, a los dos compradores y no solo al demandante, pues de poder ser estimada la pretensión dejarían ellos dos de ostentar cualquier derecho derivado del contrato, al no poderse declarar la nulidad del contrato individualmente y aisladamente para cada uno de los contratantes, sin afectación de los demás.

Siendo así resulta necesaria la presencia de los dos contratantes en el procedimiento. Al faltar la misma o se considera que existe una carencia de acción del que la ha ejercitado (pues necesariamente debieran contar con la presencia activa del otro comprador vinculado contractualmente sin que pudiera apreciarse una excepción de litisconsorcio -activo- al no existir dicha figura procesal en nuestro derecho en el que no cabe obligar a nadie a demandar) o se considera que su presencia pudiera lograrse a través del mecanismo del litisconsorcio pasivo necesario ( art. 12.2 LEC ) al no poderse, como decimos, hacerse efectiva la tutela jurisdiccional suscitada por el actor sino frente a todos los intervinientes, conjuntamente considerados.

Como ya dijimos en nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2015 (Rollo 747/2013 ) adviértase que no nos encontramos en presencia de una acción real que pudiera ejercitar un condómino en 'beneficio' de la comunidad de propietarios sino de una pura acción personal (de ineficacia contractual) que requiere, necesariamente, la presencia en el procedimiento de todas las partes contratantes conforme a constante jurisprudencia de ociosa cita. Téngase en cuenta que, en definitiva, al estarse pretendiendo la ineficacia contractual, de estimarse la demanda, doña Amparo perdería sus derechos, ignorándose en el presente procedimiento si dicha adquirentes está, o no, de acuerdo con tal fatal consecuencia que incluso podría conllevar ineludibles consecuencias en su contra. No se olvide que la declaración de nulidad obligará a la restitución recíproca de prestaciones y como quiera que dichos adquirentes, al igual que los actores, han disfrutado de estancias en el complejo de las demandadas en virtud de dicho contrato habrá de valorarse económicamente dichas estancias (que habría de 'devolver') a efectos de reponer (en la medida de lo posible) la situación previa contractual. Sin embargo, no considera la Sala exista una carencia de acción, una falta de legitimación causal por ser necesaria la actuación 'conjunta' de los dos contratantes adquirentes frente a las transmitentes del derecho de aprovechamiento a modo de -litisconsorcio activo necesario-, lo que provocaría la desestimación íntegra de la demanda. No es necesario que la demanda de nulidad de un contrato se ejercite en forma conjunta o mancomunada con el/los otro/s sujeto/s contratante/s frente a la contraparte contractual pues cualquiera de los contratantes, aunque intervenga en su seno dentro de una parte plural, tiene derecho a instar la nulidad (en general, la ineficacia) del contrato en el que ha intervenido sin necesidad de contar con la complacencia y colaboración procesal de los restantes intervinientes plurales que se hallan en la misma posición contractual y que incluso pueden mostrarse contrarios a la ineficacia que se pretende bastando, a efectos de garantizar todos sus derechos, que formen parte del procedimiento en el que la ineficacia es pretendida. En suma, si todos aquellos sujetos que forman una parte plural de una misma posición contractual demandan a todos los que forman parte de la contraria parte contractual la relación jurídico-procesal estará bien constituida pero ello no significa que todos los primeros, necesariamente, hallan de ser demandantes. Si hay acuerdo entre ellos todos juntos podrán presentar demanda conjuntamente pero si tal acuerdo no existe (por más que no exista desacuerdo) no puede impedirse que uno de ellos ejercite por sí solo la acción de ineficacia demandado, insistimos, a todos y cada uno de los sujetos intervinientes. Es por ello que, como quiera que doña Amparo ha demandado conjuntamente con el actor don Valentín , siendo todos ellos adquirentes proindiviso del derecho de aprovechamiento cuya nulidad es pretendida, y resultando por ello necesaria su presencia en el procedimiento a fin de que puedan soportar la acción ejercitada procede estimar concurre la excepción procesal de -falta de litisconsorcio pasivo necesario-.

Esta Sala, en supuesto similar al presente ya se ha pronunciado y en sentencia con número 091/2019, de diecinueve de febrero (Nº Rollo: 0000911/2017 ; ponente Ilustrísimo Señor Magistrado don VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO) y en Sentencia de 16 de enero de 2015 [ nº 12/2015, rec. 877/2012 ] en la que dijimos, y a hora insistimos que: 'Teniendo en cuenta los hechos y el petitum de la parte demandante el tipo de acción que se ejercita y los propios razonamientos de la Juez de instancia, la Sala advierte que existe no ya un defecto de acción o de legitimación activa, como señala la sentencia apelada, sino propiamente un defecto de litisconsorcio pasivo necesario pues para la sustanciación de la demanda pudo y debió traerse al procedimiento por el demandante a Doña (...), firmante del contrato cuya nulidad se pretende, al afectarle necesariamente la sentencia que recaiga en la litis, por cuestionarse la validez del contrato en el que la misma fue parte. No pueden acogerse los razonamientos del recurso pues hacen referencia a acciones reales y la situación de comunidad en la titularidad ya sea comunidad de bienes, ya sea de comunidad hereditaria. En este caso se ejercita una acción personal derivada del contrato, y por ello cualquiera de los contratantes está legitimado para el ejercicio de la acción. El señor (...) no pierde la posibilidad de ejercicio de la acción por la circunstancia de que Doña (...), que firmó conjuntamente con el actor el contrato de Asociación a Club Monte Anfi, no se haya decidido a demandar conjuntamente dicha nulidad contractual, pero para ello debe traer al proceso a dicha co-contratante en calidad de demandada, dándole conocimiento del litigio y la oportunidad de ser oída.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe mencionar la Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , junio de 2004 o 5 de noviembre de 2003, la falta de litisconsorcio: 'a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda'.

Como dijimos en la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2010, dictada en el recurso 687/2009, apreciada la falta de litisconsorcio pasivo necesario el Tribunal Supremo opta en sus más recientes resoluciones por acordar la nulidad de las actuaciones reponiéndolas al momento procesal en que pudo subsanarse el defecto. Y así, la precitada Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , cuando dice: 'Procede, por tanto, la anulación de la Sentencia y la retroacción del procedimiento al momento procesal en el que ha podido subsanarse el defecto procesal, oportunamente invocado por la parte demandada, pues aunque no hay norma procesal que lo imponga ( Sentencia de 24 de diciembre de 2003 ), ha de subsanarse la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal desde el momento mismo en que cabe reconstituir el proceso en debida forma, sin necesidad de una absolución de la instancia que llevaría a un total replanteamiento, conservando en lo posible los actos procesales realizados'.En igual sentido la Audiencia Provincial de Álava, Sec. 1ª, en Sentencia de 8-11-2005, nº 221/2005 , cuando dice: 'Y la consecuencia de lo expuesto, atendiendo a que ya, el Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la L.E.C. de 1881, mantenía, en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2000 , que: como recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1999 , ya la sentencia de 22 de julio del 1991 , mantuvo -criterio seguido por otras muchas posteriores- que el remedio para salvar la omisión de litisconsortes necesarios en la demanda se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa al efecto de que éstos puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (todavía en 'vacatio legis') para la sanación de la falta del debido litisconsorcio en la 'audiencia previa al juicio'..., a que, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente en vigor recoge que: por otro lado, es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal, y teniendo presente, asimismo, el contenido del artículo 443 de la vigente L.E.C ., debe ser, pues pudo haberse efectuado, la de retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación de los defectos apreciados.' No es óbice para acordar esta retroacción lo dispuesto en el artículo 227, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide la declaración de oficio y exige, en vía de recurso, que el defecto sea denunciado por alguna de las partes personadas en el proceso, pues el supuesto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario implica la infracción del derecho de defensa y del principio de audiencia del tercero no litigante, que, por ello, no ha tenido oportunidad de instar esta nulidad, prevaleciendo la tutela constitucional.

Es más como arriba se ha expuesto las codemandadas - PUERTO CALMA MARKETING, S.L.- y contra -VISTA AMADORES, S.L.- tanto en el escrito de contestación como en el de oposición al recurso de apelación de don don Valentín ha plantado y reiterado expresamente que los demás firmantes del contrato han de ser necesariamente parte demandante o parte demandada, y oídos en el presente procedimiento, en consonancia con lo alegado en el fundamento de derecho III de su contestación.

Y ello por cuanto la solución de la nulidad proviene de la incompetencia funcional de esta Sala para operar la subsanación del defecto en esta alzada, excepción que viene contemplada en el precitado artículo.

La Sala comparte por ello el razonamiento de la AP Madrid, sec. 25ª, S 22-9-2005, nº 499/2005 , cuando dice: 'Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación.' Esta Sala se ha pronunciado en idéntico sentido en la sentencia de 17/10/2006, número 432/2006, rollo 273/06 y en la nº 472/2015, de 23 de noviembre (recurso de apelación con número de rollo 747/2013; Roj: SAP GC 2562/2015 - ponente Ilustrísimo Señor Magistrado don VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO).

ÚLTIMO.- Al declararse de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario acordando la nulidad de actuaciones no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, decretando la restitución del depósito constituido, de conformidad con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, en el recurso de apelación interpuesto por la representación don Valentín , contra la sentencia nº 090/2017, de 24 de abril, dictada por Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario nº 734/2016-00, revocamos la expresada resolución y declaramos la nulidad de lo actuado, mandando retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juez de Primera Instancia conceder, a la parte demandante, el plazo previsto en el artículo 420.3 de la LEC para completar el defecto de litisconsorcio pasivo apreciado, llamando al proceso a doña Amparo . Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, y decretando la restitución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 euros; y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.