Sentencia CIVIL Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7252/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 7252.17
Nº. Procedimiento: 782/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 2 de Lebrija (Sevilla)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 14 de febrero de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 782/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lebrija, promovidos por D. Eleuterio , representado
por la Procuradora Doña Mª Ángeles García de Quevedo Ruiz, contra la entidad Unicaja Banco, S.A.U.,
representada por la Procuradora Doña Elisa Sillero Fernández; autos venidos a conocimiento de este Tribunal
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos
dictada con fecha 3 de Mayo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, DOÑA MARIA ANGELES GARCIA DE QUEVEDO RUIZ, en nombre y representación de DON Eleuterio contra UNICAJA BANCO, S.A.: 1.- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión ni de claridad, de la cláusula limitativa del interés variable o cláusula suelo contenida en el noveno párrafo de la estipulación sexta b) de la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa otorgada el 26 de septiembre de 2007, autorizada por el Notario DOÑA BARBARA MARIA FABRA JIMENEZ, con número de protocolo 1.426, cuyo contenido literal es el siguiente: que 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual.' La declaración de nulidad comporta que: I. La entidad bancaria habrá de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria como si no hubiera estado incluida nunca la cláusula suelo, y ese será el cuadro que habrá de regir en lo sucesivo.

II. La entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que habrá de ser objeto de cálculo en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de esta resolución, más los intereses legales desde la fecha de pago de cada uno de los pagos de las respectivas cuotas.

2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

3.- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo, incorporada por vía de subrogación hipotecaria a la escritura de compraventa con subrogación y novación concertada el día 26 de septiembre de 2007 (número de protocolo 1426 del Notario Dª Bárbara Fabra Jiménez) por el actor con la promotora 'JOMOFER S.L.' Esta escritura tenía por objeto la venta de una vivienda y la subrogación en la hipoteca que la gravaba, por un principal de 70.600 €, hipoteca constituida en garantía de un préstamo hipotecario suscrito por la citada entidad promotora con la entidad UNICAJA el día 4 de abril de 2006, así como la novación del préstamo mediante la que se modificaron el plazo de amortización y los intereses, bajándose el diferencial al 0'75%, si bien se mantuvo inalterada la cláusula suelo. Asimismo se solicitaba en la demanda la condena de la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, condenando la sentencia recurrida a la entidad demandada al reintegro de tales cantidades.

Funda la entidad apelante su recurso en la errónea valoración de la prueba sobre la información facilitada al prestatario. Alega que la cláusula no es de difícil comprensión, que es sencilla, que está ubicada en el lugar donde la lógica y la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 disponen. Que se destaca que se pacta un interés mínimo. Asimismo sostiene que la cláusula inserta en el contrato que analizamos supera el control de comprensibilidad real pues permite al prestatario conocer la carga económica y la carga jurídica. Finaliza el recurso afirmando que el contrato está celebrado en documento público con intervención de Notario, que da fe de la exactitud de lo que ve, oye y percibe y de la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes, y que el Notario advirtió de la existencia de límites a la variabilidad del tipo de interés.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el demandante se subrogó en un préstamo hipotecario concedido a la promotora que el día 26 de septiembre de 2007 le vendió una vivienda, sita en Lebrija. El préstamo a la promotora fue concedido por UNICAJA el 4 de abril de 2006. Asimismo en la misma escritura de compraventa y subrogación otorgada el día 26 de septiembre de 2007, el demandante y la entidad prestamista convinieron la novación del préstamo hipotecario en relación con el plazo de amortización, el tipo de interés, rebajándose el diferencial al 0'75% del 1'30 pactado en la escritura de préstamo al promotor, manteniéndose el tipo mínimo de interés aplicable.

Por lo que respecta a la cláusula objeto de este pleito, tanto el contenido de la estipulación incorporada a la escritura de compraventa por transcripción de la del préstamo original (folio 22 de las actuaciones), como la de la estipulación contenida en la cláusula sexta dedicada a la novación del préstamo (folio 36 de las actuaciones) es claro y fácilmente comprensible: 'en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3'50 por ciento nominal anual'. Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario de 26 de septiembre de 2007 se recogían las condiciones financieras del préstamo concedido por UNICAJA a la promotora el 4 de abril de 2006, entre ellas las de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Después en la estipulación sexta de la escritura se regulaba la novación modificativa del contrato de préstamo, en los puntos antes señalados.

Respecto de esta novación era de obligatoria observancia por la entidad de crédito el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, dada la cuantía del préstamo, y que es aplicable a la actividad de las entidades de crédito relacionadas con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria. Sin duda lo es la novación de un préstamo anteriormente concedido al promotor cuando éste vende la vivienda a una persona física. Además, resulta exigible en todo caso a una entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, o de las modificaciones introducidas en aquel en el que se subrogan, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

Pues bien, en el presente caso, la información facilitada al prestatario resulta notoriamente insuficiente para estimar que percibió y comprendió el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. No consta que se presentase al prestatario una oferta vinculante. Tampoco consta explicación alguna por parte de la entidad de crédito de cómo operaría esa cláusula en el contenido jurídico y económico del contrato, ni antes del otorgamiento de la escritura pública ni en el acto del otorgamiento en el cual estuvo presente.

Por otra parte, del examen de la escritura se desprende que el Notario autorizante de la misma no hizo advertencia expresa al prestatario sobre la existencia de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés tanto en la escritura de préstamo original como en la novación de las condiciones del préstamo hipotecario. En la escritura, que fue leída por el Notario a los comparecientes por su elección, se dice que enterados de su íntegro contenido lo aprueban y prestan su consentimiento y la firman. Esta cláusula, meramente formal y de estilo, es notoriamente insuficiente para considerar que los prestatarios quedaron debida y suficientemente informados del alcance de una cláusula tan trascendente para los efectos económicos del contrato como la que es objeto de la presente controversia, la cual quedó dispersa en el extenso contenido obligacional del contrato.

Es necesario que la escritura contenga expresamente los extremos particulares sobre los que se hace advertencia a los prestatarios y que quede constancia, por la lectura de los mismos efectuada por el Notario o por la lectura realizada personalmente por la propia parte prestataria, de que ésta conoció y comprendió el contenido, el alcance y la eficacia de la mencionada cláusula.

Constatado lo anterior, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica. No hay rastro de la información previa recibida, y en el momento de la firma de la escritura pública ni la entidad de crédito ni el Notario le informaron de la existencia de límites a la variación del tipo de interés. En definitiva, el demandante no dispuso de la información necesaria para conocer y comprender de manera real y cierta la trascendencia, efectos y relevancia que la clausula tenía en el contenido económico del contrato, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose la sentencia recurrida.



CUARTO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018 contempla un caso de cláusula suelo inserta en una escritura de compraventa con subrogación y novación del préstamo, en la que también se redujo la cláusula suelo en la novación. Dicha sentencia declara: 'La subrogación del consumidor adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario que para financiar su construcción obtuvo el promotor, exige la intervención de la entidad bancaria que concedió el préstamo, puesto que esta tiene que consentir dicha subrogación.

En la sentencia 643/2017 de 24 de noviembre afirmamos: '(...) el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910) y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.' Por otro lado, en relación con la negociación de la cláusula suelo en el proceso de novación del préstamo, se afirma en la sentencia indicada, con remisión a la del TS de 29 de abril de 2015, que 'para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de las cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario'.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Elisa Sillero Fernández en nombre y representación de la entidad demandada UNICAJA BANCO S.A., contra la Sentencia dictada el día 3 de mayo de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Lebrija (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 782/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-