Sentencia CIVIL Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 264/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00115/2019
Rollo Núm. ............. 264/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Talavera de la Reina.-
J. Ordinario Núm.......... 328/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a siete de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 264 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio Ordinario núm. 328/2017,
en el que han actuado, como apelantes Edurne , Jeronimo , representados por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Frances Resino y defendidos por el Letrado Sr. García Muñoz; y como apelado CAIXABANK,
S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Villamor y defendida por el Letrado Sr.
Soler Gallego.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS , que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 30 de enero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Edurne Y Jeronimo representados por el Procurador Sr.

Francés Resino contra CAIXABANK SA.

DECLARO LA NULIDAD por abusividad de las siguientes cláusulas establecidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de junio de 2008 suscrita entre las partes: 1.- Cláusula Cuarta de Comisión por la gestión de reclamación de cuotas impagadas en lo referente a la cuantía establecida de 30€ como comisión por reclamación. Teniendo por no puesta exclusivamente la determinación del coste de la comisión.

2.- Cláusula Quinta en cuanto la atribución a la parte prestataria del pago de los gastos de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, es decir gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Actos jurídicos documentados y gestoría. Teniéndola por no puesta.

3.- Cláusula Sexta en cuanto a los intereses de demora, pero dicha nulidad afectará tan solo al exceso del interés remuneratorio, que se seguirá devengando desde el impago hasta el completo pago.

4.- La Cláusula Sexta Bis referente al vencimiento anticipado, que debe tenerse por no puesta.

Condeno a la Entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Se desestima el resto de los pedimentos de la demanda, manteniendo el resto del contrato de préstamo hipotecario en vigor y con plena eficacia entre las partes.

Las costas de esta instancia serán a cargo de cada parte las generadas en su defensa y las comunes por mitad'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Edurne y Jeronimo , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Edurne y Jeronimo recurre en apelación la sentencia dicta en primera instancia , combatiendo de la misma tres puntos: 1) La no apreciación de la abusividad de la clausula suelo, 2) El rechazo de la reclamación respecto de la comisión de apertura, y 3) Se cuestiona la determinación de la sentencia como no abusiva de la referencia de la clausula quinta del contrato en lo relativo a la imposición de costas al deudor en caso de reclamación judicial.

Respecto a la CLAUSULA SUELO. La sentencia de Instancia niega que exista en el contrato, sin embargo los apelantes insisten en que las cláusulas o pactos contractual tercera, tercera bis de limitación a la variación del interés y tipo de interés ordinario fijo ' Con la inclusión de esa frase :'....cuyo tipo mínimo se fija para la segunda Fase desde el 1 de enero de 2009 hasta el final del crédito en un 6,50 % nominal anual', la entidad financiera se asegura que pase lo que pase siempre cobrará un tipo de interés mínimo'. Lo que entienden incluiría una clausula suelo de limitación de la variación del tipo de interés que les sería perjudicial, explicando que dicha cláusula no habría superado el control de inclusión ni trasparencia y que por tanto sería abusiva y en consecuencia nula.

El motivo debe ser estimado. Efectivamente entiende la Sala que con dicha cláusula en referencia al interés ordinario, el Banco se asegura que pase lo que pase siempre cobrará un tipo de interés mínimo.

De esta forma, y en referencia a la citada clausula , la Sala entiende que debido a la cuantía y fecha de suscripción del préstamo, la OM 1994 sería vinculante para esta operación, por lo que se debe ser estrictos en la valoración del control de incorporación, en atención a la normativa bancaria vigente, los códigos de conducta de las entidades y, en concreto, a los requisitos establecidos en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito letra h), en el apartado 2. Y al respecto, existe el incumplimiento de la normativa aplicable en los siguientes hechos. 1) Una falta de oferta vinculante, no resaltar la cláusula ni dar información previa, cláusula confusa oscura, ya que para el calculo de intereses se remite a una fórmula matemática en el Anexo de la escritura a la cual sólo tiene acceso al momento de la firma en la Notaria , sin haber realizado simulaciones de tipo anteriores para la efectiva comprensión jurídica y económica al ser redactada de forma oscura y ambigua impidiendo la información previa de la oferta.

Igualmente, en cuanto al control de transparencia, propiamente dicho, (o control de comprensibilidad real de su importancia), el hecho que determinará la licitud de la cláusula en el ámbito de consumo, es si el consumidor puede identificar la 'cláusula suelo' como definitoria del objeto principal del contrato, que conozca o pueda conocer con sencillez, tanto la carga económica que supone para él, como la carga jurídica; en definitiva, el consumidor con la información previa prestada por la entidad debe tener conocimiento de que esta cláusula no solo es parte del precio, sino también su funcionamiento en el propio contrato y, claro está, lo que le puede suponer respecto al precio final, ya que la falta de transparencia provocará un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor Y al respecto consta en autos que en la escritura de 27 de junio de 2008, en ningún momento la entidad prestamista informó al prestatario de la existencia de la cláusula, ni entregó la oferta vinculante, tal y como exigía el artículo 5 de la Orden de Transparencia Bancaria de 5 de mayo de 1.994, la normativa posterior aplicable al contrato sobre transparencia que actualmente confirma la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE de 29 de octubre de 2011) no habiendo podido estudiar los demandantes ese extremo con el especial cuidado que requería, ni tan siquiera consta como anexo a la escritura, ni en las advertencias efectuadas por el Notario.

En relación a la ubicación de la cláusula y la claridad de la misma hay que decir que la cláusula está envuelta de fórmulas, tecnicismos y números, que hacen muy difícil la lectura para los no expertos en la materia, iniciándose en la cláusula TERCERA en la que se contempla el tipo de interés con diversos puntos respecto a los intereses a aplicar remitiéndose a fórmulas aritméticas que se aportan en los ANEXO 1 y 3 de la escritura, interés sustitutivo y estableciendo dos Fases, la Primera desde la firma del contrato el 27 -6-2008 hasta el 30 de junio de 2008 y la Segunda Fase desde el 1-8-2008 hasta el final del contrato a un interés variable, si bien se impone a los clientes las siguientes peculiaridades : 1º al establecer en el Pacto Tercero la PRIMERA FASE se distingue que no es lo mismo que inicialmente se ha manifestado ,ya que en esta fase se distingue a su vez que desde el 27-6-2008 hasta el 30 del mismo mes y año el interés se calcula conforme al Anexo 1 de la escritura.

2º Una segunda subfase, de 24 cuotas desde el 1 de agosto de 2008 a una cuota fija de 191,12 euros , lo que supone un total de 4,586,88 euros, el tiempo de duración de la fase fija terminaría el 1 de septiembre de 2010, contradiciendo lo que inicialmente se había establecido que finalizada el 31 de diciembre de 2008, alegando subrepticiamente el plazo fijo en detrimento del cliente para poder acceder a una cuota más beneficiosa de cuota mixta con interés variable.

3º La segunda fase se iniciaría el 1 de septiembre de 2010 y no el 1-1-2009 como en principio se estableció, a mayor abundamiento de las contradicciones se establece en el mencionado plazo que en la Primera fase anteriormente expuesta el cliente abonará en concepto de intereses ordinarios la cantidad de 1.171,85 euros y 1.501,856 euros en concepto de intereses ordinarios , gastos y comisiones lo cual es inferior a lo pactado anteriormente que elevaba la cifra sin gastos ni comisiones a la cifra de 4.586,88 euros.

Todo ello aboca a que se desconozca cual ha sido el interés realmente aplicado y por ello de conformidad con la Ley de Condiciones Generales para la Contratación, en su artículo 8 que se remite al actual Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, RDL 1/2007 de 16 de julio, junto con el artículo 1303 CC , y todo ello en relación con la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal y del propio tribunal de la Unión Europea, procede estimar el motivo del recurso y declara abusiva dicha cláusula y en consecuencia ordenar la devolución entre las partes de las prestaciones surgidas de la aplicación de la cláusula nula y por tanto la restitución a los actores, por parte de la entidad, de aquellas cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula declarada nula.

Respecto a La COMISIÓN DE APERTURA , la sentencia desestima la Comisión de apertura sobre el capital del préstamo, a satisfacer en este acto, y por una sola vez , que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA EUROS ( 330 EUROS ) al entender que está plenamente justificada, ya que es el precio de la entidad por la concesión del préstamo, su cuantía está aprobada por el Banco de España y está a disposición del cliente consultar las mencionadas disposiciones.

El motivo debe ser estimado y en consecuencia declarar abusiva dicha cláusula, desde el momento que dicha comisión no fue negociada sino que se lo impusieron al actor, tenido en cuenta que de 330 euros fijos por la comisión de apertura sin que acreditase el coste del servicio realizado ni los trámites del mismo cuantificado ni haya entregado recibo o factura alguna con su IVA correspondiente que acredite la cantidad fija que a los clientes se les obligó a pagar por el mero hecho de disponer de su propio dinero.

Por último, respecto de LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS, conforme a la escritura, la Cláusula Quinta igualmente establece a cargo del prestatario 'los honorarios del letrado y derechos de procurador, en caso de reclamación judicial CON IMPOSICIÓN DE COSTAS AL DEUDOR.' Tal clausula se considera también nula puesto que sustituye la decisión que corresponde a un Tribunal por la de su propia parte contrariamente a lo que establece el artículo 394 de la LEC al imponer las costas al PRESTATARIO, y, por otro lado el pacto sobre las costas carece de fuerza vinculante para los Tribunales, puesto que, el artículo 1168 del Código Civil atribuye a los Tribunales la facultad de decidir acerca de la imposición de las mismas , excepcionando ésta cuestión de la autonomía de la voluntad. que tan sólo puede actuar en la esfera del derecho privado.



SEGUNDO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Edurne y Jeronimo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 30 de enero de 2018 , en el procedimiento núm.

328/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar se DECLARA también LA NULIDAD por abusividad de las siguientes cláusulas establecidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de junio de 2008 suscrita entre las partes: 1) Cláusulas o pactos contractual tercera, tercera bis de limitación a la variación del interés y tipo de interés ordinario fijo, 2) Comisión de apertura del préstamo y 3) Imposición de las Costas , conforme a lo expuesto ene la presente resolución; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS , en audiencia pública. Doy fe.