Sentencia CIVIL Nº 115/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 345/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00115/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION nº 345 /2019

SENTENCIA nº 115/20

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS

Dña. María Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a catorce de abril de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Procedimiento Ordinario,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma, con el nº 765/17 , Rollo de Sala nº 345/19, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Anselmo, representada por la Procuradora Dª. Magdalena Cuart Janer, y de otra, como demandada-apelada, Dª. Debora, representada por el Procurador D. Carlos Ginard Nicolau, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Carlos Vázquez Saraza y D. José Manuel Yáñez Gómez.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma, en fecha 26-2-2019, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Anselmo, con Procuradora Sra. Cuart Janer, frente a Dª Debora, con Procurador Sr. Ginard Nicola, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el presente procedimiento, condenando al actor al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4/12/19, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora interesando su revocación y la estimación de la demanda alegando:

Infracción del momento procesal de presentación y admisión de prueba. Documento extemporáneo. Prueba inútil y no pertinente. Indefensión.

Infracción por falta de motivación de la sentencia. Artículos 216 y 218 LEC.

Infracción de la carga de la prueba. Artículo 217 LEC.

Costas. Artículo 394 de la LEC al discrepar radicalmente con la valoración de los hechos (al ignorar hechos admitidos, la mayoría de las pruebas documentales obrantes en autos y ser incongruente e ilógica en las valoradas); y por inaplicación y falta de subsunción de hechos probados en la sentencia respecto de los fundamentos de derecho alegados y su interpretación jurisprudencial.

SEGUNDO.- Pues bien, alega la actora que en la sentencia se valora un documento elaborado por Dña. Carmen López, abogada española y alemana de fecha de 28 de Enero de 2019 , documento se aporta al procedimiento por escrito de fecha de 6 de Febrero de 2019, que no existe providencia alguna que resuelva sobre su admisión o inadmisión; y en el inicio de la vista a su instancia se interesó el pronunciamiento para su inadmisión, se intentó impugnar, imposibilitando la juzgadora la articulación de recurso, dejando no obstante constancia de su intento y protesta a efectos de segunda instancia (minuto 0:00:30 a 0:03:30 de la grabación). Dicho documento está emitido, según la parte presentante, como prueba relativa al procedimiento seguido ante el juzgado de familia número 16, de liquidación del régimen económico entre las partes.

Según la actora apelante Su admisión es completamente irregular por las siguientes razones:

a) No cumple los requisitos del artículo 270 de la LEC pues dicho documento se pudo confeccionar con anterioridad a la celebración de la Audiencia previa. De hecho, la misma demandada presentó con la contestación un dictamen de ley como documento 0 sobre ley extranjera sobre el mismo objeto: el enfoque procesal en cuanto a competencia al que se alude también en este documento, sin ningún tipo de problema. Conforme a los artículos 136, 271 y 400 de la LEC se interesa la declaración de preclusión para su aportación al procedimiento.

b) El documento al que se refiere la demandada viene motivado, según alega ésta, por el procedimiento de divorcio, siendo que el informe es de fecha de 28 de enero de 2019 y siendo que a fecha de 13 de Febrero de 2019 el informe no había sido presentado en el procedimiento de familia o por lo menos este letrado no había recibido traslado por el procurador de adverso. Sería lógico presentar el informe en el procedimiento para el que se ha encargado, antes que en otro ajeno a su destino. Se trata de un documento hecho 'ad hoc' presentado con mala fe procesal en el presente procedimiento. Conviene además recordar que la vista principal estaba fijada para la fecha 8 de noviembre de 2018, suspendiéndose por razones de salud del letrado de la parte demandada y que dicho documento no estaba contemplado en absoluto, ni anunciado, ni dejado designados autos para su posterior aportación.

c) El documento debió ser inadmitido por providencia del Tribunal conforme establece el artículo 272 de la LEC. A instancia de parte se interesó en la vista pronunciamiento para su inadmisión, manifestándose por su Señoría que se admitía el documento 'a título informativo'y que no iba a tener ninguna relevancia a efectos del procedimiento pues versaba sobre el procedimiento de familia. Mayor ha sido la sorpresa, tras la indebida admisión, en la valoración del documento en sentencia, fundamental para acreditar o no la capacidad económica del actor y la demandada, prescindiendo de los verdaderos documentos que prueban los patrimonios de los involucrados obrantes en autos y conculcando el principio y derecho de contradicción de esta parte.

Pues bien, consideramos que no se ha producido ninguna de las infracciones denunciadas.

Así entendemos que la presentación de dicho documento se ajustó a lo dispuesto por el artículo 270 de la LEC, por cuanto.

Es un documento de fecha posterior a la audiencia previa, celebrada el 12 de septiembre de 2018.

Insistimos, está fechado el 18 de enero de 2019 (página 16 del documento) y enviado al demando el 28 de enero (portada del mismo).

No se pudo confeccionar ni obtener con anterioridad a la audiencia previa, por cuanto no existía con anterioridad a la fecha de la misma (12 de septiembre de 2018).

No era necesario en septiembre de 2018 porque su necesidad vino motivada como consecuencia de la postura del Sr. Anselmo en la elaboración de inventario en el procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial 883/2018 instado por la Sra. Debora frente al Sr. Anselmo ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Palma, tal como manifestaron en escritoconjunto las representaciones de la Sra. Debora y el Sr. Anselmo en fecha 13de noviembre de 2018.

La presentación del citado documento no viene motivada por el procedimiento de divorcio entre los litigantes, como se aduce, sino que fue gestado, como vimos en el procedimiento de liquidación de sociedad conyugal, instado por la hoy apelada pues el divorcio entre la Sra. Debora y el Sr. Anselmo finalizó con sentencia de 20 de mayo de 2015.

No se trata por tanto de un documento formalizado ad hoc para el presente procedimiento, no apreciándose la mala fe que alega el apelante, cuyas referencias a la suspensión del procedimiento por motivos de enfermedad del letrado de la parte contraria, son totalmente desafortunadas por la finalidad que se intuye con su alegación

3- Se trata de un documento como decimos presentado al amparo del artículo 270 L.E.C por lo que no son de recibo las alegaciones relativas al artículo 272 L.EC. El artículo 272 dispone que serán inadmitidos los documentos presentados injustificadamente en momento no inicial del proceso.

Se afirma, además, que la Juzgadora admitió el Documento ' a título informativo'. Examinado el soporte audiovisual remitido se comprueba que falta a la verdad la apelante pues lo que la juzgadora a quo manifestó fue que quedaba incorporado como tal con independencia de su valor probatorio.

Es igualmente incierto que el Documento sea ' fundamental' para la sentencia. De la simple lectura de la misma se desprende que el citado documento es una más de las pruebas tenidas en cuenta por la juez a quo para desestimar la pretensión principal del hoy apelante, documento indiciario para valorar junto con otros la distinta capacidad económica del actor apelante y la demanda apelada en el momento de contraer matrimonio.

Por último, se alega que se trata de un documento inútil e impertinente cuando esta es una cuestión que afecta a la valoración probatoria y no a una cuestión procesal previa de inadmisión o admisión.

La alegación de indefensión no se sostiene pues es el actor apelante quien afirma disponía de capacidad económica suficiente para la adquisición de la finca, y por tanto es el, no la demanda quien ha de acreditarlo conforme al art 217 L.E.C.

Se desestima por tanto el primer motivo de apelación.

TERCERO.- Se alega también por el recurrente también falta de motivación e infracción del principio justicia rogada ,así como error patente y arbitrario.

La sentencia cumple con las exigencias legales de motivación y sujeción al principio de justicia rogada de los artículos 218 y 217 L.E.C., como se desprende de una simple lectura de la misma. El acto de fe del que habla el recurrente son valoraciones probatorias obtenidas de la apreciación imparcial y objetiva de las pruebas, pretendiendo el recurrente que se den por buenas válidas y acreditadas sus afirmaciones en orden a la titularidad conjunta del inmueble de autos. El error que aduce en modo alguno daría lugar a la retroacción de las actuaciones, sino en su caso, a una nueva valoración que no excluye de modo absoluto el mismo resultado si quiera con un fundamento o argumentación distinta.

Comprendemos que el Sr. Anselmo discrepe con la sentencia dictada en los presentes autos, pero su legítima discrepancia no implica que la sentencia no esté motivada, ni menos aún infracción del principio de justicia rogada, pues da respuesta a todas las cuestiones planteadas.

La actora reclama al amparo de lo establecido en el artículo 348 y concordantes del Código Civil y Jurisprudencia de referencia en materia de fiducia cum amico, que se declare que le corresponde el 50% proindiviso de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca nº 8, al Tomo NUM000, Libro NUM001, Folio NUM002, Finca NUM003. La descripción del inmueble es la siguiente:

RUSTICA.-Pieza de tierra naranjal y olivar, denominado Son Ferragut, en la que se hallan ubicadas las siguientes edificaciones: Edificio NUM004, vivienda, de planta inferior y planta superior, con una superficie construida de NOVENTAY CUATRO METROS NOVENTA Y NUEVE DECIMETROS CUADRADOS en la planta inferior y CIANTO CINCUENTA Y OCHO NETROS OCHENTA Y TRES DECIMENTROS CUADRADOS en la planta superior, teniendo además una terraza cubierta de CUARENTA Y DOS METROS SESENTA Y CUATRO DECIMENTROS CUADRADOS en la planta superior, estando todas las plantas comunicadas interiormente mediante escalera. Y Edificio NUM005, vivienda de planta inferior con una superficie construida de OCHENTA Y SIETE METROS VEINTISIETE DECIMENTROS CUADRADOS y planta superior con una superficie construida de OCHENTA Y SIETE METROS VEINTISIETE DECIMETROS CUADRADOS, ambos con acceso directo desde el jardín. Y una piscina con una superficie de CUARENTA Y OCHO METROS CUADRADOS, sita todo ello en el pago DIRECCION000, término municipal de DIRECCION001. Tiene una superficie de SESENTA Y DOS AREAS CINCUENTA Y CINCO CENTIAREAS. Lindante: por Norte, con una porción remanente de que se segrega la presente; por Sur, otra porción remanente; por Este, con tierras de Virginia y Yolanda; y por Oeste, con el predio S'Heretat de Don Gabriel.

La finca consta inscrita en el Catastro con la referencia NUM006.

Alega la actora que la titularidad registral de la demandada es sólo una titularidad fiduciaria, una fiducia cum amico y que la titularidad real siempre correspondió proindiviso a los dos cónyuges alegando motivos fiscales para

La STS de 23 de junio de 2006 concibe esta figura de la fiducia cum amico: '...como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que sólo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, de ahí que algunos autores consideran que la fiducia cum amico, constituye la forma pura del negocio fiduciario. Y como ha dicho la Sentencia de 5 de marzo de 2011 , el negocio fiduciario en general, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiere cumplido la finalidad prevista...'.

Sobre la denominada fiducia cum amico, dice la STS de 7 de mayo de 2007 que: 'La posibilidad, y la licitud, de la fiducia cum amico ha sido establecida con claridad por la jurisprudencia, en Sentencias como las de 16 de julio de 2001, 17 de septiembre de 2002 y 13 de febrero de 2003, entre las más recientes. La primera de las citadas (16 de julio de 2001), en que con justeza se remontaba el instituto a las Instituciones de Gayo (II, 60) decía que en esta modalidad de negocio 'el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza'. Y la Sentencia de 30 de abril de 1992 destacaba la proximidad al mandato de la figura, en un supuesto en que se utilizaba una sociedad, caracterizada como pequeña empresa, para conseguir un préstamo que iba a beneficiar a determinados socios.... Esta posición, que caracterizadísima doctrina consideró como 'fiduciaria en sentido lato' se basa, en definitiva, en una adquisición realizada por encargo, un mandato para adquirir...La doctrina lo ha explicado al señalar que 'el mandante adquiere una propiedad sustancial, mientras que el mandatario, frente a terceros ajenos al mandante, desconocedores del mandato, una propiedad formal'. A lo que se añadiría, según la autorizada doctrina a que nos referimos, que se trata 'en suma, de algo idéntico a lo que ocurre en el negocio fiduciario, entre fiduciante y fiduciario'.

Y la STS de 29 de noviembre de 2007: 'Debe recordarse la configuración que del negocio fiduciario ha venido haciendo la jurisprudencia de esta Sala, que ya en Sentencia de 22 de febrero de 1995 señalaba que 'se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario.'

Más recientemente STS de 8 de octubre de 2012 considera que:

En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza'.

CUARTO.-La esencia de la fiducia cum amigo es que se contrae en beneficio o provecho del fiduciante propietario material o real y ello atendiendo a una finalidad determinada.

En el caso que nos ocupa los dos litigantes explotaban el negocio de agroturismo constituido sobre el inmueble a través de la sociedad Can Poma SL, según en el contrato de compraventa de las participaciones sociales del agroturismo Can Poma de fecha 29 de diciembre de 2006 que se aporta como documento número seis junto con el escrito de demanda. En dicho contrato aparecen D. Jacobo y D. Joaquín como vendedores y el actor y la demandada, en aquel momento cónyuges, como compradores de las participaciones sociales de la sociedad 'Can Poma Soller S.L.', que se dedicaba a explotar el negocio de agroturismo que se desarrollaba en la finca litigiosa. adquiriendo cada uno de los cónyuges el 50% de dichas participaciones sociales.

El actor fue nombrado administrador de la sociedad Can Poma Sóller S.L. por acuerdo de la Junta de socios de fecha 27 de diciembre de 2006, elevado a público el 29 de diciembre de 2006.

No obstante, se considera acreditado que el demandado no intervino en la escritura pública de adquisición del inmueble litigioso, ni fue nunca intención de los cónyuges que dicha propiedad fuera común.

El actor percibía un sueldo como trabajador de la misma, no teniendo ningún otro negocio o actividad que mereciera poner a salvo de las vicisitudes económicas a través de la fiducia.

No se indica en la demanda, ni a lo largo del pleito ni tampoco en el extenso recurso de apelación, que beneficio se pretendía obtener con la fiducia, con la simulación de la compraventa instrumentada únicamente con la demandada, quien no existe duda aporto dinero para su adquisición pues disponía de capacidad económica para ello. No se alega en la demanda más que beneficio fiscal que simplemente se enuncia sin concretar cual fue o pudiera ser.

Lo cierto es que Se ha aportado un documento[1] de venta de las acciones de la mercantil alemana 'Supplexan Gesellschaft für Human und Veterinärdiätetika GmbH' (Supplexan), por el que la Sra. Debora percibió 716.666,66 euros brutos lo cual dado el régimen económico pactado entre los cónyuges constituye indicio bastante de la capacidad económica de la demanda para acometer la compraventa del inmueble discutido.

Consideramos que no nos encontramos ante un negocio fiduciario, apareciendo con ello la demandada como mera titular aparente, siendo el verdadero propietario el actor fiduciante, o ante una compraventa real que constituyó a la demandada en titular efectiva de los bienes transmitidos.

Obra en autos testificales de las que resulta que no fue nunca intención de los cónyuges que dicha propiedad fuera común.

Comparece en el acto del juicio como testigo, D. Jacobo, uno de los dos vendedores en dicho contrato de compraventa de fecha 28 de diciembre de 2006, a quien se exhibe el documento nº 16 de los aportados junto con la contestación a la demanda, reconociendo el testigo su firma en dicho documento, suscrito en Berlín el 28 de noviembre de 2017.

En dicho documento, el Sr. Miguel, junto con D. Joaquín (el otro vendedor de la finca), hacen constar que tanto los vendedores como al actor, siempre tuvieron claro que el inmueble lo compraría únicamente la Sra. Anselmo ( Debora) ya que era ella y no su esposo, la que disponía de los recursos económicos necesarios para la adquisición. Declaran igualmente los vendedores en dicho documento ratificado por el Sr. Miguel en el acto del juicio que, aunque mantuvo contactos previos y comunicación con el actor, las negociaciones sobre el precio de la compraventa se realizaron exclusivamente con la demandada a la que vendieron, en exclusividad, la finca; si bien la venta de la sociedad 'Can Poma Soller S.L.' para la explotación del hotel de agroturismo se realizó a los dos esposos por partes iguales.

Continúa diciendo el documento suscrito por los vendedores que: ' Todos los implicados, es decir nosotros y, sobre todo, los entonces cónyuges Anselmo Debora, tenían claro, si lugar a duda, que hubo una separación clara entre la compraventa del inmueble únicamente por parte de la Sra. Debora ( Debora) ya que ella disponía de los medios financieros necesarios, y la subsiguiente compra de las participaciones de la S.L. en común por parte de ambos cónyuges [...] En el supuesto de que el Sr. Anselmo sostenga que él no entendió todas estas circunstancias, es decir, la venta del inmueble exclusivamente a su entonces esposa y luego la venta de la S.L. a ambos cónyuges [...] ello resulta absolutamente incomprensible, inconcebible y falso. En la cita con el notario no hubo problemas de comunicación en ningún momento. Nuestra impresión es que el Sr. Anselmo comprendió plenamente todo el contenido y aparentemente estaba de acuerdo con todo'.

Manifiesta el testigo Sr. Miguel en el acto del juicio que se vendió la casa sólo a demandada y el negocio de agroturismo a ambos cónyuges. En ningún momento creyó el vendedor que le vendían el inmueble al actor, señalando que era la demandada la que tenía el capital y la que hacía la inversión para la adquisición el inmueble. Declara igualmente el testigo que, con independencia de la intervención del actor en el contrato de opción de compra, todas las negociaciones referentes a las condiciones del contrato de compraventa del inmueble se realizaron, exclusivamente con la demandada, sin ninguna intervención de su entonces esposo.

De la declaración del testigo se desprende claramente que tenía muy claro que la venta de las participaciones sociales del agroturismo se hacía a los dos cónyuges, pero que el inmueble se vendía exclusivamente a la demandada que era la que tenía el capital para realizar la adquisición.

Comparece también en el acto del juicio como testigo Dª Debora, que reconoce tener relación de amistad con la demandada, manifestando que ha sido trabajadora del agroturismo Can Poma de Soller desde marzo de 2007 hasta finales de 2008 y que siempre tuvo la conciencia de que el negocio era de los dos esposos pero que la casa era solo de la demandada.

El Sr. Anselmo no ha acreditado en qué trabajaba-,lo ha manifestado en el interrogatorio mas no aparece probado_- antes de conocer a la Sra. Debora, ha reconocido que desde que la conoce -hace casi veinte (20) años- se ha dedicado a trabajos en empresas de la familia Debora o a 'Ca'n Poma Sóller, S.L.',si aparece que vendió una casa barco Vendió una casa-barco, en el año 1986 aunque se dice que 480.000 euros cuando ello realmente no sería posible dada la entrada en vigor de dicha moneda muy posterior a dicha fecha, desconociéndose el valor real de dicha operación y el destino de la misma.

En definitiva, consideramos que no se ha producido ni la falta de motivación ni el error patente denunciado-

QUINTO.-No es controvertido en el presente procedimiento que el régimen económico matrimonial entre las partes es el fijado en las capitulaciones, el derecho alemán.

Se aportaron a los autos documento de capitulaciones matrimoniales de los hoy litigantes, cuyo contenido damos aquí por reproducido señalando el apelante que: El cumplimiento íntegro, su eficacia y la vinculación del documento debía haber sido sostenido en la contestación con la prueba del derecho alemán al respecto. Como documento 0 se aportó dictamen sobre la competencia judicial conforme al ZPO alemán, pero nada se ha dicho sobre la ley material, habiendo podido hacerlo. La consecuencia dice el apelante no es la aplicación del derecho español sino los efectos negativos del artículo 217 de la LEC por corresponderle a la demandada la carga de probar la ley alemana.

Igualmente se dice que conforme al artículo 217.7 de la LEC debía ser la demandada quien probara el cumplimiento de las obligaciones establecidas en las capitulaciones, independientemente del derecho alemán o español aplicable. Y no sólo no ha probado que ha administrado el producto de esos bienes de forma separada, sino que ha sido declarado como probado en sentencia lo contrario, el incumplimiento de dicha cláusula,

Se interesa un pronunciamiento expreso en sentencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de la demandada y/o se le imputen los efectos negativos del artículo 217 de la LEC respecto de las capitulaciones.

Lo cierto es que en el presente procedimiento no se ventila acción alguna sujeta a Derecho alemán ni en cuanto a la forma, ni en cuanto al fondo. En la demanda se ejercita una acción declarativa de copropiedad con fundamento en una fiducia cum amico respecto de un inmueble sito en Mallorca en virtud de un contrato celebrado en esta Comunidad y subsidiariamente una acción de reclamación de cantidad por supuesto enriquecimiento injusto de la demandada con fundamento en aportaciones y trabajos realizados por el actor en el citado inmueble.

La prueba del derecho alemán en cuanto a su contenido e interpretación corresponde a quien lo alega , pero ello como decimos no tiene relevancia en supuesto de autos pues, en todo caso y ante la falta de prueba , se aplica el derecho español conforme art. 235 L.E.C y lo que se está pretendiendo con este tipo de alegación, es introducir en apelación cuestiones que no fueron objeto de debate en la instancia, por lo que no pueden ser tenidas en consideración conforme al principio tamtum devollutum cuantum apellatum.

Que no se cumplió por parte de la demanda una de las estipulaciones de las capitulaciones resulta de la propia sentencia que así lo proclama en su fundamento de derecho sexto , por lo que no alcanzamos a comprender la real pretensión del recurrente con la articulación del motivo, máxime cuando no existe reconvención y las únicas pretensiones sobre las que debe pronunciarse el fallo de la sentencia en primera y segunda instancia son las que se pretenden en la demanda, por imponerlo así los principios de congruencia y pendente apellatione nihil innovetur.

También sostiene el apelante que la sentencia infringe las reglas de la carga de la prueba sobre la prueba de las amortizaciones de las cuotas del préstamo.

Al respecto hemos de limitarnos a reproducir los argumentos y razonamientos de la sentencia que esta Sala asume plenamente ' A pesar de la abundante documental económica aportada por ambas partes -en alemán y traducida al castellano- no se ha aportado por ninguna de ellas una pericial económica que permite analizar con exhaustividad el complejo entramado de la economía conyugal, ni la procedencia y destino de los movimientos entre las diferentes cuentas: privadas de los esposos y de la mercantil titularidad de ambos. En base a ello, y más allá de lo que pueda deducirse claramente de los pagos reflejadas documentalmente, debemos atender a los criterios generales de carga de la prueba establecidos en el art. 217 LEC, correspondiendo a la parte actora la que invoca la acción de enriquecimiento sin causa que realmente existió el mismo y todo ello en el contexto de la condición de esposos y socios de las partes, y sus obligaciones en relación tanto a las cargas del matrimonio, del que había hijos comunes menores, como a sus propias obligaciones como socios y trabajadores de la explotación del negocio de agroturismo que constituía la principal fuente de ingresos del núcleo familiar.'

Pese a que según el documento número 9, contrato de opción de compra de fecha de 20 de Octubre de 2006,fue suscrito por tanto el actor y la demandada no como compradores, como literalmente se dice y el Sr. Miguel y el Sr. Joaquín como concedentes, lo cierto es que la escritura pública de compraventa se otorgó solo entre estos y la demanda, Sra. Debora (documento 4 de la demanda) a favor de la el 28 de diciembre de 2006 Casi un año después de adquirido Ca'n Poma por la Sra. Debora, es cuando se arrienda el inmueble a 'Ca'n Poma Soller, S.L.', concretamente el 1 de noviembre de 2007 (documento 7 de la demanda).

Las alegaciones respecto a la falta de traditio no se comprenden, ni figuran en la demanda.

En nuestro derecho la compraventa es contrato consensual art 1450 cc y el otorgamiento de escritura pública equivale a la entrega de la cosa conforme proclama el art. 1462 párrafo 2 del mismo cuerpo legal. Por lo tanto, como quiera que la opción solo concede derechos al optante, y el único optante fue la demanda, según escritura pública, esta es la única que adquirió la propiedad, la posesión e inscribió su título en el registro gozando de la presunción art 38 lh que entendemos no ha resultado desvirtuada mediante prueba en contrario a tenor del fundamento de su demanda.

Pese a que según el documento número 9, contrato de opción de compra de fecha de 20 de Octubre de 2006, fue suscrito por tanto el actor y la demandada no como compradores, como literalmente se dice y el Sr. Jacobo y el Sr. Joaquín como concedentes, lo cierto es que la escritura pública de compraventa se otorgó solo entre estos y la demanda, de suerte que la argumentación de la recurrente está abocada al fracaso pues las argumentaciones que aduce son completamente al contrario, a lo que se hizo constar en la escritura pública.

SEXTO.-En la demanda como petición subsidiaria, con fundamento en el enriquecimiento injusto de la demandada a costa del patrimonio del actor, se pretende su condena a reintegrar al actor la suma de 1.317.127,11 €, por los siguientes conceptos:

-350.000 Euros correspondiente al cincuenta por cierto del dinero sufragado por ambos en el pago directo a los vendedores del precio (de los 1.750.000€ deducido el importe de 1.050.000 € de la hipoteca).

-67.131,1 Euros correspondientes al cincuenta por ciento abonado para hacer frente a los impuestos inherentes a la adquisición del negocio (documento 13).

-370.686,04 Euros correspondientes al 50% de las cuotas amortizadas del préstamo hipotecario abonadas hasta la fecha de febrero de 2015 (1.050.000 Euros restándole el importe pendiente en la cantidad de 308.627,92 € y a sufragar por mitades).

Como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 23 mayo y 23 de noviembre de 1989 , 21 de enero de 1991 , 23 de febrero de 1992 , 30 de septiembre de 1993 y 31 de octubre de 1994; como las de esta misma Sala de 22 de noviembre de 2005 , entre otras, la figura del enriquecimiento injusto, de construcción jurisprudencial, ofrece como necesarios para su concurrencia, la presencia de los siguientes requisitos: a) El aumento del patrimonio del enriquecido; b) El correlativo empobrecimiento del actor, representado por un 'damnum emergens o por un lucrum cesans'; c) La falta de causa que justifique el enriquecimiento; y d) La inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio. Para la aplicación de tal doctrina y la prosperabilidad de la acción de indemnización ejercitada por el demandante y basada en el enriquecimiento injusto del demandado, basta que se haya producido un desplazamiento patrimonial indebido hacia éste, desplazamiento que puede haberse producido con ignorancia o hasta con buena fe, y que le haya supuesto un incremento en su patrimonio; pero a la vez tiene esta acción un límite infranqueable y que viene representado por el correlativo empobrecimiento del actor, de suerte que, aun cuando el demandado se haya enriquecido sin causa, no podrá aquél reclamar sino hasta el límite de su propio empobrecimiento. Pero además la acción es subsidiaria, esto es, cuando existen acciones específicas dentro del ordenamiento jurídico, son éstas las que deben ser ejercitadas, y no la del enriquecimiento injusto, ya que en caso contrario tal acción se convertiría en un medio de destrucción del sistema jurídico positivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985, 12 de marzo de 1987, 23 de noviembre de 1989, 3 de marzo de 1990 y 19 de febrero de 1999).

Por otra parte la Sentencia TS 19 julio de 2016 »El pago por tercero ( artícu lo 1.158 del Código Civil ) requiere la satisfacción voluntaria de una deuda ajena. Para que exista un pago por tercero este ha de ser realizado por quien no tiene ninguna obligación de pagar, ni frente al acreedor ni frente al deudor.

» El que ha firmado un contrato de préstamo está obligado a devolver lo recibido en las condiciones pactadas. Es deudor del Banco. Cuando paga parte de su deuda no actúa como tercero, aunque como consecuencia de ese pago se extinga, por su carácter accesorio, una garantía hipotecaria constituida sobre un bien que en el momento del pago pertenece a un tercero.

- Respecto a dichas cantidades consideramos que no procede en ningún caso su reintegro vía enriquecimiento injusto.

- En cuanto a los 350.000 euros que se dicen abonados para el pago del precio

- El pago que se alega no aparece probado de forma plena, teniendo esta sala dudas sobre su real abono por cuenta del actor, por lo que conforme previene art 217 L.E.C no puede ser tenido por cierto.

- Así respecto a las cuotas hipotecarias el actor venia obligado a su pago en virtud de la obligación voluntariamente asumida de abonar el préstamo hipotecario como deudor no hipotecante. la STS de 29 Febrero 2008, Rec. 78/2001, recuerda la reiterada doctrina de esta Sala con arreglo a la cual no cabe apreciar el enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( Sentencia de 10 de octubre de 2007, que cita, entre otras, la de 18 de febrero del mismo año; en el mismo sentido, Sentencia de 21 de junio de 2007,que cita otras anteriores y de 30 de octubre de 2007).

529.309,97 Euros correspondientes al incremento de valor en el inmueble por las obras exclusivamente ejecutadas por el actor en el inmueble (fruto de la diferencia del precio de venta 1.750.000 y el valor por importe de 2.279.309,97 Euros a la fecha de la liquidación del régimen económico familiar conforme tasación.

Alega la parte actora que la propiedad se hallaba en estado ruinoso cuando se compró y que debido a su trabajo y obras de reforma por él sufragadas en exclusiva, se revalorizó. Nada se probó al respecto y las alegaciones del recurrente son simples manifestaciones unilaterales de pate. Todas las testificales practicadas, del antiguo propietario del agroturismo y las hermanas Celsa trabajadoras del mismo pusieron de relieve que el negocio estaba en funcionamiento, disponía de agua y electricidad y con reservas cuando fue comprado y el actor realizaba trabajos de mantenimiento y pequeñas obras de reforma, pero no de mejora, obras de reforma que por otro lado dado el tiempo trascurrido desde la adquisición se consideran como necesarias para su mantenimiento no de reforma o mejora del mismo, máxime cuando el precio que se pretende de más de 2 millones de euros ,no costa proceda de las alegadas obras, como construcción de un pequeño camino, o una sala de yoga, pues la valoración parece obedecer más a las reglas del mercado. Tampoco se ha aportado una solalicencia de obra, ni una sola factura ya no sólo de materiales que pudiesen haberseinvertido en el inmueble sino de algún contratista o industrial.

En definitiva consideramos que la juez a quo a valorando correctamente la prueba practicada y que no procede ni la estimación de petición principal ,ni de la subsidiaria, tanto por falta de prueba respecto a la primera o en su caso dudas respecto a la real existencia de la fiducuia cum amico invocada como fundamento de la acción declarativa de dominio, como por no encontrarnos ante un enriquecimiento injustificado de la demanda a costa del actor, quien, de haber sufrido daños y perjuicios debía de haber instado la acción reembolso por dicha vía.

SEPTIMO.-Por último, se alega por el recurrente la existencia de serias dudas tanto fácticas como de derecho, por lo que solicita la no imposición de costas en primera instancia.

El motivo se desestima. pues se basa en la simple alegación de la existencia de dudas de hecho, sin precisar ni enumerar cuales sean esas dudas , dudas que en ningún caso se aprecian por el tribunal, debiendo recordar , además, que las dudas de hecho del artículo 394 ha de ser serias y de interpretación restrictiva , habiéndose declarado por esta Audiencia provincial qué el carácter dudoso de los elementos facticos del pleito ha de venir determinado por dificultades probatorias sobre los hechos constitutivos de la pretensión, y que lo factico resulta dudoso cuando la fijación de los hechos controvertido alegados por una y otro parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente intensa y difícil.

Respecto a las dudas de derecho tampoco se hace razonamiento alguno en el recurso, más allá de la mera afirmación de parte, ni se cita doctrina ni jurisprudencia en apoyo de su pretensión.

Por todo ello el motivo se desestima y con el integro recurso de apelación.

OCTAVO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C. procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Dª. Magdalena Cuart Janer, en nombre y representación de D. Anselmo contra la sentencia de fecha 26-2-19, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma en los autos de Procedimiento Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2)Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS. - Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.