Sentencia CIVIL Nº 115/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 720/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000115/2020
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados:
D. Miguel Carlos Fernández Díez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio Ordinario, núm.375 de 2018, Rollo de Sala núm.720 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm.7 de Torrelavega, seguidos a instancia de Construcciones Jesús Quintana
S.L. contra don Segundo .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante: Construcciones Jesús Quintana, S.L., representada por el
Procurador Sr. Ceballos Fernández y asistida por el letrada Sra. Martínez Salces; y parte apelada: don Segundo
, representada por el Procurador Ser. Velarde Gutiérrez y asistida por la Letrada Sra. García Rodríguez.
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.7 de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 23 de abril de 2019 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Ceballos Fernández, en la representación de autos, contra Don Segundo , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La entidad Construcciones Jesús Quintana, S.L. presentó demanda por la que ejercitaban una acción negatoria de servidumbre de aguas en favor de la finca propiedad del demandado, D. Segundo . Asimismo, interesaba la condena del demandado a la realización en su parcelas de las actuaciones necesarias para evitar el vertido de aguas hacia las parcelas de esta parte, ejecutando un sistema perimetral de drenaje y conducción de aguas pluviales, o drenaje de las aguas de la parcela propiedad del demandado, debiendo recogerse y extraerse dichas aguas por la zona sur de su propiedad no afectando a las fincas de la parte actora, mediante la construcción de un cierre nuevo con el fin de disminuir o erradicar la entrada de agua.

2. Tras la contestación opositora de la demandada, se dicta sentencia por el juzgado de primera instancia e instrucción n.º 7 de Torrelavega de 26 de abril de 2019 por la que se desestima íntegramente la demanda.

En síntesis, el juez de instancia, con aceptar que se ha construido un muro de cerramiento de la parcela del demandado y que se ha elevado en 30 centímetros la cota, no aprecia que se produzcan filtraciones de agua reseñables de una finca a otra cuando el demandado ha construido un sistema de drenaje con vertido a fosa séptica propia, por lo que considera que el encharcamiento que se puede producir en la finca del actor es debido a la extracción de la tierra vegetal y su compactación.

4. La parte actora presenta recurso de apelación contra la sentencia con dos clases de alegaciones: 1.

Denuncia, en primer lugar, la errónea valoración de la prueba realizada por la juez de instancia. 2. Denuncia, en segundo termino pero en inmediata relación con la anterior, la incorrecta aplicación de las normas jurídicas.

En definitiva, considera que los encharcamientos que padece son debidos al relleno y elevación de la finca del demandado -que no tiene establecida como carga o gravamen servidumbre alguna- y la falta de modificación y encauzamiento de las caídas naturales del agua.

5. La demandada se opone al recurso haciendo propios los argumentos de la sentencia. Interesa su desestimación del recurso con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.



SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión de la Sala. Valoración de la prueba.

1. La necesidad de una nueva valoración de la prueba surge de la denuncia de ser errónea la realizada por el juez de la primera instancia, por lo que con la plena jurisdicción de este tribunal se expresará a continuación el resultado destacable de la apreciación conjunta de la prueba documental, testifical y, esencialmente, pericial, practicada.

2. No es discutible que las fincas pertenecieron en su día a un solo propietario de una finca única y misma cota. Así lo indicó su anterior propietario D. Jesús Luis , que con nitidez indica que la finca tenía muy poca inclinación por estar situada al mismo y con un poco de caída que apenas se apreciaba.

3. La actora dividió la finca y urbanizó y construyó la vivienda del demandado.

4. El demandado ha rellenado su finca con tierra vegetal hasta dejarla en una cota superior respecto a la del actor. Y ha construido un muro de separación de bloques de hormigón con algunos huecos iniciales que han sido tapados -el muro ha sido revocado-. Ha construido un drenaje tocando al muro en la parte superior que desemboca en una fosa séptica propia.

En tal sentido, D. Juan Ignacio , arquitecto que ha trabajado para ambas partes -el demandado le encargó el proyecto de su edificación-, explicó que la parcela originaria era horizontal y que durante la obra se decidió elevar la cota de cimentación aunque no se dio solución a la rasante con los colindantes. Indica que la elevación en la colindancia no fue ejecutada con su dirección -y no había ningún sistema de cierre previsto- y se ha construido un muro que no es propiamente de contención para la utilidad perseguida. Aprecia que se ha hecho un drenaje -sin su dirección- en la cota superior de la colindancia y no puede recoger las aguas de la zona inferior; informa de que se hizo una fosa séptica -con dos partes, una primera de recogida y filtrado y otra que compone un pozo de decantación, y las aguas se infiltran en el terreno- porque no se pudo canalizar al saneamiento general. Las aguas pluviales, por tanto, terminan en la finca. No le consta que el actor haya acopiado en su finca materiales.

Por su parte, el Sr. Abelardo , arquitecto técnico que ha desarrollado su actividad para ambos -y que intervino en la edificación del demandado-, tras ratificar la diferencia de cotas, explicó que en obra se instaló una fosa séptica para aguas fecales -el agua se infiltra después en el terreno- y un contenedor de agua para las pluviales de la casa. Nunca observó -no le llamó la atención- que existiera encharcamiento y explica el sistema de drenaje apropiado en la colindancia para que por la zona baja se pueda recoger el agua.

5. La finca de la parte actora se encharca cuando llueve de forma abundante. El presidente de la junta vecinal D. Alfredo , indica que antes de las obras de urbanización no se apreciaba.

6. La parcela de la parte actora, situada en una cota actualmente inferior, ha sido utilizada entre otras cosas para el acopio de materiales de construcción y se ha producido la extracción de tierra vegetal. La zona de concentración del agua ha sido compactada en su terreno y carece en la actualidad de tierra vegetal suficiente para filtrar de forma natural el agua.

En tal sentido, el arquitecto técnico, Sr. Abelardo no recuerda si se hizo acopio de material, pero sí de algún montón de tierra vegetal que previamente se había extraído.

El Sr. Alfredo afirmó en la finca había visto depositada piedra, arena, grava, palas, material y que se sacó tierra vegetal durante el desarrollo de las edificaciones.



TERCERO: Servidumbre de aguas y/o desagüe de edificios. Resolución del recurso de apelación.

1. La interpretación de los testigos se realiza, no tanto por observación concreta del estado actual, sino por las fotografías aportadas y las preguntas dirigidas en el juicio; frente a ellas se eleva las periciales practicadas, que definitivamente, y, especialmente, la del perito Sr. Belarmino , de designación judicial, va a formar la convicción definitiva del tribunal, por haber dictaminado tanto sobre una materia que requiere para la resolución judicial de apoyo técnico ( art. 335 LEC) como por hacerlo de ciencia propia tras la exhaustiva observación previa.

2. El perito Sr. Borja dictamina a instancias de la parte actora e informa de la diferencia de cota entre propiedades no prevista en el proyecto, la naturaleza y funcionalidad del muro de cierre con la presencia de huecos o espacios por donde el agua se puede introducir, la inexistencia aparente de un sistema apropiado de drenaje y saneamiento en la colindancia y la presencia de un depósito o recipiente de gran cantidad de agua pero sin arquetas de recogida. En juicio indicó que las obras realizadas en la finca del actor no son a su entender causa del resultado y por eso no las ha contemplado, y aunque si ve una zona un poco más compactada que pudiera estar una centímetros más baja no le llama la atención ni lo considera relevante.

3. Pero comoquiera que no es discutible la presencia de la diferente cota, el muro construido, el sistema de drenaje y el encharcamiento de la finca -lo muestran las fotografías aportadas-, habrá de identificarse, si fuera posible, la causa cierta o confluyente, del mismo. No existe un régimen especial de inversión probatoria amparado en el art. 217 LEC que permite su aplicación al suceso.

4. La pericial de designación judicial del Sr. Belarmino , como ya decíamos, es en este punto definitiva. Huyendo ahora de las circunstancias no controvertidas o que ya han quedado probadas, expresa que la zona de la inundación está un poco hundida y está compactada por la acumulación de áridos y por la escasa capa vegetal existente -por haber retirado junto con las piedras en su día allí depositadas, que ha apreciado en sus restos-, y, en menor medida -en juicio habló de una mínima incidencia-, por los rellenos realizados en su finca por el demandado. Pero no son representativos los daños con éste último origen, pues la vegetación que se presenta es propia de zona inundable por encharcamiento permanente por falta de drenaje. Tras precisar que ya no existen huecos vistos en el muro, no ha constatado que el demandado desagüe hacia el actor, ni que haya por tanto filtraciones de agua reseñables -no las ha apreciado en las tres visitas realizadas-, al tiempo que informa que el desarrollo constructivo de la finca del actor exigirá el rellenado de la finca hasta alcanzar el mismo nivel.

Insiste en juicio en estas conclusiones, que las formula por el conocimiento directo, por la ortofoto del año 2014 en el que aprecia clara acumulación de áridos y por sus propios conocimientos técnicos.

En definitiva, el perito establece la causa del encharcamiento tras visitar por tres veces las fincas: la compactación del terreno junto con la depresión existente en la zona afectada, por la acumulación en su día de áridos y su retirada junto con parte de la capa de tierra vegetal de la zona.

5. Con la anterior conclusión, que la Sala, como el juzgado, hace propia por no considerar que, sometida a la sana crítica, pueda ser desmentida por la fuerza probatoria de los demás medios de prueba practicados, la conclusión resulta evidente.

6. No puede hablarse, entonces, de la concurrencia del supuesto previsto en el art. 552 CC -servidumbre legal de aguas- porque no existía una obligación de respeto del curso natural de las aguas que, sin la intervención del hombre, descendían previamente de un predio superior a otro inferior, al ostentar ambas fincas originariamente la misma cota. El vertido de aguas residuales no puede considerarse como integrante del supuesto de hecho de la existencia de la servidumbre natural de aguas, sin perjuicio de la constitución voluntaria de una servidumbre de desagüe o la constitución forzosa de una servidumbre de acueducto ( art. 557 CC).

7. Pero tampoco concurren las circunstancias para considerar que se ha infringido las reglas de la buena vecindad sobre desagüe de edificios contemplada en el art. 586 CC con el siguiente tenor literal " El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo." 8. No existe, en la actualidad, suficiente prueba de que las aguas del demandado caigan sobre la finca del actor, ni que en este instante causen por lo explicado perjuicio alguno -más dudoso es que, siquiera en parte, pudieran haberlo causado en el pasado-, pues ha logrado demostrar por las conclusiones señaladas el demandado que la causa del encharcamiento que sufre el actor tiene origen en la utilización o uso dado a su terreno y no propiamente, pues ni siquiera es posible apreciar que ahora se presente como causa concomitante, en la disposición y utilización de la finca del demandado.



QUINTO: Costas procesales.

La influencia anterior de los huecos existentes en el muro de delimitación de su propiedad no ha podido ser determinada con precisión por la decisión del demandado de taparlos revocando por completo el muro.

Pero esta circunstancia, unida a la influencia -aunque no apreciable de forma suficiente para considerarla como causa- de alguna clase de filtración, permite a esta Sala considerar que la decisión no resulta ajena a la existencia de serias dudas de hecho, por lo que se estima ponderado no hacer imposición de las costas del recurso desestimado ( art. 398 LEC) y revocar el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas procesales de la primera instancia de acuerdo al art. 394.1 LEC, sustituyendo la decisión por su no imposición.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Construcciones Jesús Quintana, S.L., frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Torrelavega de 26 de abril de 2019, que se confirma con la excepción del pronunciamiento relativo a la imposición de las costas procesales a la parte demandada, que se revoca y se sustituye por la no imposición a ninguna de las partes.

2º.- No se imponen las costas procesales causadas por el recurso.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15.ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.