Sentencia CIVIL Nº 115/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 193/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0214450

Recurso de Apelación 193/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1066/2017

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Mercedes PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA

mpf

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBALDª. ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a once de marzo de dos mil veinte6. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1066/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANCO SANTANDER, S.A., y de otra como Apelado-Demandante: D. Mercedes.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 18 de Madrid, en fecha 10 de diciembre de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación de la demanda formulada por Procuradora de los Tribunales , Dña. Mª Belén Gómez Bua en nombre y representación de D. Mercedes contra ' BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A' ( actualmente BANCO DE SANTANDER) representada por el Procurador , D. Eduardo Codes Feijoo, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de fecha 20 de julio de 2011 de Orden de Valores para la suscripción de 60 títulos denominados 'OB. SUB. BANCO POPULAR VT. 07-21', que se corresponden con obligaciones subordinadas, con un valor nominal de 1.000 € por cada título, y condeno a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000€), menos los intereses o cupones abonados por aquel, y en ambos casos junto con los intereses legales desde la suscripción del producto y desde la percepción de cada cupón o interés, todo ello a determinar en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 30 de mayo de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La representación de D. Mercedes formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A., ejercitando acción de nulidad del contrato de adquisición de 60 Obligaciones Subordinadas, denominadas OB.SUB. BANCO POPULAR VT 07-21', de fecha 20 de Julio de 2011, por la ausencia de consentimiento prestado, y, subsidiariamente, ejercitando acción de anulabilidad o nulidad relativa por error en el consentimiento a la firma de aquél, interesando también subsidiariamente, en su caso, la declaración de nulidad de dicho contrato por incumplimiento de lo establecido en los arts. 3, 43 y 60 del Real Decreto Legislativo 1/07, de 16 de Noviembre, solicitando, igualmente con carácter subsidiario, que en su caso se declarara que Banco Popular S.A había sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones, interesando, finalmente, que de no estimarse ninguna de las acciones anteriores se diera lugar a la resolución del contrato ante el incumplimiento por parte de Banco Popular S.A de las obligaciones contractuales y legales a que venía obligada.

Banco Popular Español S.A se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a la misma deducidas, alegando que no existía, pese a lo indicado en la demanda, una defectuosa comercialización de las obligaciones litigiosas, tratándose de títulos de renta fija con un vencimiento a diez años, asumiendo el comprador la subordinación de los valores en el orden de prelación de cobro en caso de insolvencia, siendo clara su estructura, como se desprendía de su propio nombre, manteniendo que en todo caso la acción de anulabilidad se encontraría caducada, negando que desde luego no existiera consentimiento prestado que conllevara la nulidad de la compra, así como que en cualquier caso el consentimiento ciertamente prestado lo hubiera sido con cualquier tipo de error, señalando que en todo caso la acción de anulabilidad se encontraría caducada a la fecha de presentación de la demanda, señalando que no había incumplido, pese a lo indicado en la demanda, norma imperativa alguna a que viniera obligado, siendo la información facilitada al actor en la litis suficiente para que tuviera conocimiento del producto adquirido, sin que se hubiera producido ninguna irregularidad en la comercialización de los bonos litigiosos.

El Juzgador de instancia dictó sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que, tras desestimar la excepción de caducidad en relación con la acción de nulidad ejercitada, vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, habiendo venido a mostrar su desacuerdo con esta resolución la representación de Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A, esencialmente por considerar que aquél había tenido en cuenta a la hora de dictar la resolución recurrida un informe pericial aportado por la parte actora que sin embargo no había sido admitido como medio de prueba por la Juzgadora de instancia en el acto de la Audiencia Previa, considerando incorrectamente desestimada la excepción de caducidad de la acción alegada por ella al contestar a la demanda, negando que existiera, pese a lo indicado en la resolución recurrida, error en el consentimiento prestado por el actor en la litis a la orden de compra de las obligaciones litigiosas, señalando que, como consecuencia de deber ser estimadas sus pretensiones debía ser el actor en la litis condenado al pago de las costas procesales devengadas.

SEGUNDO.- Vistos los términos del recurso de apelación que nos ocupa, en él no se discute en cuanto a la certeza de la orden de compra de 60 títulos denominados OB.SUB.BANCO POPULAR VT.07-21' dada por D. Mercedes y Dª Carlota, con fecha 20 de Julio de 2011, obrando la misma al folio 54 de las actuaciones, figurando igualmente como documento 33 en el CD acompañado por la parte demandada con su contestación a la demanda.

En esta orden de compra, en su apartado de 'Observaciones', se indica que junto con la orden reconocían los firmantes de la misma haber recibido un tríptico informativo de la emisión de OB. SUBOR. BANCO POPULAR ESPAÑOL E/2001-1, aceptando los términos y condiciones de la misma, e igualmente que se daban por informados de que existía un folleto informativo registrado en la Comisión Nacional de Valores.

En el enumerado como documento 33 del CD Rom a que anteriormente nos hemos referido, aparece el tríptico informativo de la emisión de las Obligaciones Subordinadas litigiosas debidamente firmado por el actor, apareciendo igualmente un documento firmado el mismo día y a la misma hora, según consta en él, de la orden de compra de las obligaciones subordinadas litigiosas, en el que el actor manifestó que se le había realizado un test de conveniencia y que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado, Banco Popular consideraba que el producto o servicio, sin determinar cuál, pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, había decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar tal producto o servicio.

Pese a lo indicado en el anterior documento, no obra en autos el test de conveniencia en él citado, ni consta que tampoco se le realizara test de idoneidad alguno al Sr Mercedes.

No consta acreditado en autos cual fuera la cierta información facilitada al Sr Mercedes a la hora de la compra de las obligaciones subordinadas a que nos venimos refiriendo, y ello teniendo en cuenta lo declarado al efecto por Dª María Esther, persona que se encargó de la comercialización a la parte actora en el procedimiento del producto que nos ocupa, en tanto que, por una parte, no recordaba cual fuera el perfil de aquél, indicando que creía recordar que si se le había entregado un tríptico informativo, habiendo sido suficientemente explícita a preguntas del Juzgador de instancia cuando le requirió para que indicara si recordaba las explicaciones dadas al Sr Mercedes a la hora de la compra de las obligaciones reseñadas cuando parece que de las preguntas que se le realizaron se deducía que el producto no era conveniente para él mismo, al indicar aquélla que ciertamente no lo recordaba, pero que 'solía' explicar a todos los clientes el motivo por el que ese documento decía que no era conveniente.

Finalmente debemos señalar que de la prueba practicada y obrante en autos no ha quedado desde luego acreditado que D. Mercedes, ni tampoco la otra firmante de los bonos subordinados ya tantas veces citados, fueran profesionales en el tema de inversión financiera, ni que tuvieran unos especiales conocimientos económicos ni financieros, tratándose ambos de profesores, circunstancia ésta conocida por la Sra. María Esther como indicó al contestar en el acto del juicio a las preguntas que se le formularon.

TERCERO.- Partiendo de los anteriores hechos, debemos entrar a analizar la posible caducidad de la acción en la litis mantenida por la representación de Banco Popular, hoy Banco de Santander, en su escrito de contestación a la demanda y que reitera en esta alzada.

Pues bien, lo primero que debemos indicar es que conforme se establece en el art. 1300 de nuestro Código Civil: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:...En los - casos- de error, o dolo...desde la consumación del contrato... ', sin que este plazo sea aplicable a las acciones de nulidad radical o absoluta, por falta de alguno de los requisitos del contrato a los que se refiere el art 1261, ni tampoco en los casos de inexistencia del contrato, ya que estas acciones no están sometidas a plazo de caducidad alguno siendo imprescriptibles, de forma que este plazo de cuatro años a que se refiere el art 1300 que hemos referido, es de aplicación a los supuestos de anualidad del contrato, entre otros casos, cuando se ha prestado el consentimiento viciado por error.

Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones, y como ha venido manteniendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pudiendo citar al efecto la sentencia de 9 de Julio de 2019 (recurso de casación 515/17), 'En la interpretación del art. 1301.IV CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', indicando nuestro Alto Tribunal en la misma resolución que 'Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado.

A estos efectos de considerar cuándo se entiende consumado el negocio de adquisición, el bono estructurado guarda relación con la permuta financiera, respecto de la que hemos considerado que se consumaba a su vencimiento. Así lo declaramos en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero:

'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. [...]

'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés (...)'.

De este modo, como el vencimiento del bono estructurado se produjo el 27 de julio de 2012, desde entonces hasta que se presentó la demanda (18 de noviembre de 2015), no se advierte que hubiera transcurrido el plazo legal de cuatro años.'

Pues bien, en el concreto supuesto que nos ocupa, partiendo de las consideraciones que hemos realizado, consideramos que como el plazo de caducidad no puede comenzar a transcurrir antes de la consumación del contrato, que en el supuesto que nos ocupa coincide con la fecha de vencimiento final de los bonos subordinados cuyo vencimiento consta es en Julio de 2021, es evidente que al haber sido presentado la demanda iniciadora del presente procedimiento con anterioridad a esa fecha no había transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de una acción de anulabilidad por error en el consentimiento prestado como la ejercitada con por la parte actora en su demanda, razón por la que la desestimación de esta excepción de caducidad alegada por parte de la Juzgadora de instancia fue plenamente acertada, debiendo desestimar en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.- Llegados a este punto y teniendo en cuenta los motivos de impugnación mantenidos contra la resolución adoptada en instancia, hemos de comenzar por indicar que, como acertadamente se señala por la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, en el acto de la Audiencia Previa la Juzgadora de instancia no admitió como medio de prueba el informe pericial aportado por la representación del Sr Mercedes con escrito de fecha 23 de Marzo de 2018 (folio 410), y ello en tanto que aquélla consideró innecesario dicho informe además de que no cumplía los requisitos del art 337 de la LECv, sin que se hubiera justificado su aportación en un momento posterior a aquél en el que la parte actora en la litis debía haber acompañado él mismo, habiendo mostrado su disconformidad con esta decisión la representación de la parte actora en la litis, formulando recurso de reposición, que fue desestimado igualmente por la Juzgadora tras indicar que realmente procedería la inadmisión del mismo por la no cita de precepto legal infringido y falta de fundamentación, si bien en cualquier caso y en relación con el fondo, mantuvo lo innecesario de la prueba pericial para conocer de la cualidad o no de consumidor del Sr Mercedes.

Pese a ello el Juzgador de instancia, que dictó la resolución recurrida, distinto de aquélla que presidió la celebración de la Audiencia Previa, tuvo en cuenta tal informe pericial para la determinación de la naturaleza de las obligaciones objeto de litigio, refiriéndose al mismo en su fundamento jurídico cuarto; ahora bien, pese a ello y siendo evidente que no admitida la prueba pericial instada por la parte actora no debió aquél dar validez alguna al informe emitido por D. Mercedes y Dª Carlota, no obstante, lo cierto es que esta Sala considera que esta valoración no causó desde luego indefensión alguna a la parte ahora apelante, pese a lo que la misma mantiene en su escrito formalizando recurso de apelación, ya que el Juzgador de instancia no fundamentó exclusivamente en base a aquél cual fuera la naturaleza de las obligaciones subordinadas objeto de litigio, sino que se refirió a la propia naturaleza de dichas obligaciones litigiosas en el fundamento jurídico cuarto, sin cita alguna del informe pericial referido, así como recogiendo el criterio sobre su naturaleza citando resoluciones dictadas por alguna Audiencia Provincial, además de referir la regulación de ellas contenida en la propia Ley del Mercado de Valores, de forma que como realmente no fue el referido informe pericial el único dato tenido en cuenta por el Juzgador de instancia para la determinación de la naturaleza de unas obligaciones como las litigiosas, la referencia realizada en la sentencia dictada a tal informe pericial considera esta Sala que ninguna indefensión le ha causado a la parte ahora apelante, en tanto que prescindiendo de las consideraciones efectuadas en la sentencia dictada en instancia en relación con él mismo, idéntico es el resultado en relación con la naturaleza del producto litigioso, de forma que aun estimando las consideraciones efectuadas por la parte apelante contra la sentencia dictada en este punto, ello no conlleva, como pretende la misma que debamos revocar la resolución dictada en instancia, sino que lo que debemos es analizar la prueba practicada en instancia sin tener en cuenta el mencionado informe pericial.

QUINTO.- Partiendo de las consideraciones hasta el momento realizadas, debemos recordar que, conforme ha venido reiterando nuestro Tribunal Supremo en relación con un producto idéntico al que es objeto de litigio, en sentencia de 25 de Febrero de 2016 (recurso de casación 2578/13) que ' En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

Como recuerda la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 17 de Junio de 2016 (recurso de casación 1974/14). ' Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).'

En esta misma resolución de 17 de Junio de 2016 de nuestro Tribunal Supremo, y en relación con el deber de información por parte de Baco Popular y la excusabilidad del error a que se refiere la parte apelante en su escrito formalizando recurso de apelación se dice que: ' 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

SÉPTIMO.- La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

En la misma sentencia citada se dice que '4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.'

Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones plenamente aplicables al supuesto de hecho que nos ocupa, entendemos que ante la falta de información previa y suficiente al Sr. Mercedes en cuanto al producto que realmente era objeto del contrato cuya nulidad se interesa, y esencialmente de las condiciones del mismo, sin que desde luego la mera entrega del tríptico informativo del resumen del producto sea suficiente para dar por cumplida la obligación de información que competía a Banco Popular Español S.A., todo ello nos lleva, teniendo en cuenta lo expuesto y dando por reproducidos los razonamientos por la Juzgadora de instancia, a confirmar la resolución por la misma adoptada entendiendo procedente desde luego la declaración de nulidad por haber prestado el actor con error su consentimiento para la adquisición de los bonos objeto de litigio.

SEXTO.- Considera este Tribunal que no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, aun desestimando el recurso de apelación que nos ocupa, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el quinto de los fundamentes jurídicos de la presente resolución en relación con la valoración dada a un informe pericial no admitido como medio de prueba, y ello conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LECv.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 49 de los de Madrid, con fecha diez de Diciembre de dos mil dieciocho, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.