Encabezamiento
Aocdudiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2017/0194651
Recurso de Apelación 763/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 975/2017
APELANTE:PLATAFORMA MUSIFILM SL
PROCURADOR D./Dña. SILVIA AYUSO GALLEGO
PLATAFORMA MUSIFILM, S.L.
APELADO:D./Dña. Samuel
PROCURADOR D./Dña. MARIA PAULA CARRILLO SANCHEZ
PROMOCIONART BELOW SL
PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a tres de marzo de dos mil veintiuno.
En la ciudad de Madrid, a tres de marzo de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 975/2017, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 98 de MADRID , a los que ha correspondido elRollonúm. 763/2019, en los que aparece como parte apelante PLATAFORMA MUSIFILM S.L, representada por la Procuradora Dª. SILVIA AYUSO GALLEGO, y como apelados PROMOCIONART BELOW S.L., representada por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO, y D. Samuel, representado por la Procuradora Dª. MARÍA PAULA CARRILLO SÁNCHEZ. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Que, con fecha 25 de julio de 2019, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo era del siguiente tenor: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Plataforma Musifilm S.L., representada por la procuradora Sra. Delgado Azqueta, contra Promocionart Below S.L., representada por el procurador Sr. Quiñones Bueno, y contra D. Samuel, representado por la procuradora Sra. Carrillo Sánchez, y debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional presentada por la demandada inicial contra la demandante original, absolviendo a los litigantes de los pedimentos formulados en ambas demandas sin hacer condena en costas, salvo las causadas a D. Samuel que serán a cargo de Plataforma Musifilm S.L.'.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante Plataforma Musifilm S.L., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 16 de septiembre de 2020
CUARTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por enfermedad del ponente y la complejidad del litigio.
Fundamentos
No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia de instancia, que se sustituyen por los de esta resolución.
PRIMERO.-Por la representación procesal de Plataforma Musifilm S.L. (en adelante MUSIFILM) se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 98 de Madrid, nº 160/2019, de 25 de julio, que desestima la demanda interpuesta en los términos recogidos en el antecedente de hecho primero de esta resolución.
Muestra la parte apelante su disconformidad con la sentencia de instancia. Alega la existencia de un error de la sentencia en la valoración de la prueba practicada, como motivo único por el que se desestima la demanda. En primer lugar, considera que existen tres errores de apreciación de la prueba obvios y manifiestos: 1) No tiene en cuenta que existen pactos contractuales para el ensayo de la mercancía y su posible devolución en cualquier momento al estar abonado su precio, remitiéndose a las cláusulas del contrato. 2) Se pactó por las partes documentalmente dejar en suspenso toda acción o devolución de la mercancía hasta después de la Eurocopa de 2012, de cara a un resarcimiento y solución amistosa. 3) Se produjeron múltiples protestas de disconformidad y requerimientos efectuados por MUSIFILM desde el primer día de la llegada de la mercancía respecto del estado del embalaje y, también, dentro de los 13 días que se pretenden para la devolución, debido al estado del producto y sus defectos sustanciales. En segundo lugar, opone un error en la apreciación de la prueba respecto de la divergente calidad de la mercancía de lo pactado contractualmente y de la muestra consignada, alega que, aunque la sentencia de instancia confirma su existencia, dando así la razón a la demandante respecto del fondo del asunto, debe quedar precisada la evaluación de los daños existentes, aludiendo a la existencia de defectos no reconocidos en la expresada resolución, además eleva el porcentaje de la mercancía defectuosa no a un 10%, como indica la sentencia, sino a su totalidad, por lo que atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo de que el aliud pro alio se aplica cuando en el contrato se da una cosa distinta de la convenida, concluye que en el presente supuesto hay una falta grave en las cualidades del bien entregado que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual. Señala que la sentencia no tiene en cuenta que el contrato establecía como mercancía defectuosa no sólo cuando conlleve deficiencias que imposibiliten su venta a terceros clientes, sino también cuando las deficiencias sean obvias en cuanto a la muestra consignada. En tercer lugar, hace mención a los errores en que incurre la sentencia respecto a los distintos pedidos realizados de banderines. En cuarto lugar, pone de manifiesto la existencia de una incongruencia omisiva en la sentencia, porque habiéndose instado la resolución contractual por entrega de una cosa distinta de la pactada, se debe excluir el plazo del artículo 336 del Código de Comercio, y la sentencia no explica por qué no se aprecia el incumplimiento del contrato, y al no estar dicho supuesto regulado en el Código de Comercio es de aplicación al presente supuesto lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil, y estando ante un caso de aliud pro alio se desplazan los plazos de denuncia y protesta y el procedimiento establecido en los artículos 336, 442 y cualquiera otros del Código de Comercio. Además la sentencia aplica un régimen de devoluciones distinto al pactado por las partes, limitándose a desestimar la demanda por caducidad de la acción. En quinto lugar, sostiene que ha quedado acreditada la existencia del lucro cesante reclamado por los pedidos en firme que tenía la demandante. En sexto lugar, opone la vulneración de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia respecto de la responsabilidad personal del Sr. Samuel como garante y avalista de un posible resarcimiento, infringiéndose los artículos 1.281 y 1.284 y 1.185 del Código Civil, respecto a la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato, considerando que la intención de lo pactado era que debía responder personalmente de la obligaciones derivadas del contrato.
Por todo ello, solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación íntegra del suplico de la demanda, y que se declare el incumplimiento grave por parte de la demandada Promocionart Below S.L. (en adelante PROMOCIONART) del contrato de 28 de diciembre de 2011 y adenda notarial de 17 de enero de 2012, la resolución del contrato y que se condene a la mercantil demandada a devolver el precio de la mercancía abonada, por importe de 224.247,20 €, así como al pago de todos los daños emergentes causados por el incumplimiento contractual referido. Así como a pagar a la actora, en concepto de lucro cesante, la suma de 1.184.031,80 €, como consecuencia de los pedidos habidos en firme, matizando que la estimación de este pago dejará sin efecto la devolución del precio abonado por la mercancía. Igualmente, solicita que se declare a Don Samuel, como avalista y garante del contrato, y responsable subsidiario de la condena impuesta a PROMOCIONART, con imposición de las costas a los demandados.
SEGUNDO.-PRESUPUESTOS FÁCTICOS DE LA LITIS.
En un examen de la prueba documental obrante en autos, así como de la prueba testifical y pericial practicada en el acto del juicio, se estiman acreditados los siguientes hechos relevantes:
1.Don Alvaro es Administrador Único de la mercantil MUSIFILM, tras efectuar diversos estudios económicos relativos al enorme éxito comercial de venta de banderines de coche con la bandera nacional en Estados Unidos, Alemania y Austria, ideó, con motivo de la celebración de la Eurocopa de 2012, comercializar banderines de España, a tal efecto solicitó al Instituto Español de Comercio Exterior información acerca de la comercialización de banderines en Alemania, confirmando que en este país en los torneos previos de 2006 y 2010 se habían vendido más de 10 millones de unidades, concluyendo el informe que entre 2006 y 2012 cifraba como mínimo una venta de 40 millones de unidades. Partiendo de esta expectativa comercial calcula que las ventas potenciales en España eran de 23 millones de unidades, y decide poner en marcha el proyecto.
2.Para ello llega a un acuerdo con Don Samuel, Administrador Único de la mercantil PROMOCIONART, a quien conocía desde el colegio, y suscriben un contrato de 28 de diciembre de 2011. El objeto del contrato es regular el pedido o compra que MUSIFILM hace a PROMOCIONART, la mercancía consiste en un millón de banderines de España para la ventanilla de coche.
3.La mercancía se adquirirá por PROMOCIONART en China, donde se procederá a la fabricación de los banderines,
4.-En el contrato se regula de forma muy minuciosa y precisa todos los aspectos de la operación:
- En la cláusula 1/ase concreta que la mercancía consiste en un millón de unidades de banderines de España, con pinza para la ventanilla de coche, describiéndose a continuación las especificaciones correspondientes: 'Todas las unidades que componen la mercancía deberán ser exactamente idénticas a la del modelo que ambas partes consignarán notarialmente antes del 20 de enero de 2012, en cuanto al diseño,calidades del mástil (...)características de la propia bandera (...) y acabados'. En el apartado b) se regula las condiciones de embalaje y entrega'.
- En la cláusula 1/bse dispone: 'cada uno del millón de banderines que componen la mercancía deberá ir debidamente enrollado dentro de un envoltorio de plástico transparente (...) Los banderines deberán obligatoriamente recepcionarse en cajas de cartón de medidas iguales a 35 x 40 x 50 cm., con peso inferior o igual a 12 kgs y conteniendo 300 unidades por caja, repartidas en seis bolsas de plástico de 50 unidades (...).
- En la cláusula 1/cse establece como plazo de entrega de la mercancía 'el día de 7 mayo de 2012 y, en ningún caso, después de la fecha tope de la mañana del 14 mayo de 2012'.
En el aparado d) en relación con la mercancía defectuosa se acuerda: 'Aquellasunidades que difieran en algunos aspectos de la muestra consignada notarialmenteo de las condiciones de embalaje y entrega podrán ser rechazadas por MUSIFILMy, en consecuencia, recuperar el pago proporcional que se haya podido hacer sobre las mismas, siempre y cuando conlleven deficiencias que imposibiliten su venta a terceros clientes deMUSIFILM bajo las condiciones de precio y calidad pactadas con estos o que sean obvias en cuanto a la muestra consignaday amplia descripción del apartado a)'.
En el apartado e) se regula la recepción de la mercancía y devoluciones, se acuerda: 'Una vez recepcionado el pedido por parte de MUSIFILM, siempre previamente al plazo, ésta contará con un período de 10 días hábiles al objeto de poder comprobar y verificar toda la mercancía que le sea posible, haciéndose un cotejo conjunto de la misma para verse qué unidades entregadas son conformes a la muestra previamente consignada notarialmente y qué unidades defectuosas son objeto de devolución y, por tanto, resarcimiento por parte de PROMOCIONART. En el acto dicho cotejo se llevará a cabo el ajuste final y saldado de las cuentas. No obstante lo anterior, de detectarse también posteriormente unidades defectuosas, conforme a lo previsto sobre la muestra consignada notarialmente, serán igualmente objeto de devolución y resarcimiento'.
- En la cláusula 2se establece precio de unidad en 0,2136 €, siendo el total de 213.600 €, más IVA.
- En la cláusula 4, denominada GARANTIAS, establece: 'si cualquiera de las dos partes entrase en situación concursal de quiebra o de simple impago, ambas partes avalan y garantizan personalmente y en su propio nombre (responsabilidad subsidiaria de administradores) lo previsto en el presente contrato, pudiendo solicitar cualquiera de ellas elevarlo a público al objeto de dotarlo de fuerza ejecutiva conforme a lo previsto en la ley de enjuiciamiento civil. La parte requerida para ello deberá acudir a la notaría en un plazo no superior a 10 días'.
- En la cláusula 6,relativa a causas de resolución,se establece:'MUSIFILM podrá resolver unilateralmente el presente contrato conforme a lo ya previsto para ello al final del apartado 'a/',así como para el caso de producirse el incumplimiento de cualquiera de las condiciones estipuladas en la primera cláusula: cantidad a servirse (1.000.000 uds), fecha tope (plazo) de entrega de todos los banderines (antes del 14 mayo 2012); condiciones de la mercancía expuestas en el apartado 'a/' y; condiciones de embalaje y entrega, siendo cualquiera de los incumplimientos objeto de la devolución inmediata por parte de PROMOCIONART de los pagos que haya percibido de MUSIFILM (proporcionalmente al daño emergente que se haya producido), a simple requerimiento del mismo, y dejándose también a salvo la reclamación de daños y perjuicios que se haya producido a MUSIFILM'.
5.Según resulta del Acta notarial de manifestaciones y depósito, otorgada ante el Notario de Madrid, Don Francisco de Lucas y Cadenas, de fecha 17 de enero de 2012, comparecen Don Alvaro y Don Samuel, y exponen que entregan en concepto de depósito el banderín de España con sujeción en su parte inferior del mástil.
'En el exponen del Acta los intervinientes manifiestan:
'Aunque el banderín reúne los requisitos mínimos, el resto de las 40 muestras recibidas tenían defectos en cuanto a la altura y simetría de las bandas rojas, detectándose diferencias de hasta 1 cm. entre la banda roja superior y la inferior de la propia bandera de España; lo cual debe corregirse en la entrega de la mercancía final, con un máximo de 3 mm. de diferencia entre ambas bandas para las que sean defectuosas. Por otra parte, se intentará mejorar la textura (hacia seda) de la tela y fuerza en la impresión (más densidad en el color), así como la calidad de impresión del escudo'
6.La mercancía llegó España entre los días 9 y 17 de mayo de 2012, día en el que se completa su entrega, que se realiza en un almacén de la Compañía de Distribución Integral de Publicaciones Logista S.L. (en adelante LOGISTA). El mismo día 17 de mayo, Don Alvaro remite un correo electrónico a Don Samuel, poniendo en su conocimiento que: por correo electrónico remitido por LOGISTA (distribuidora principal de los banderines adquiridos), de la misma fecha, se manifiesta, sobre un muestreo efectuado de 150.000 banderas, las deficiencias de embalaje pactadas, (cajas identificadas con precio y vienen sin precio, cajas que las banderas vienen sueltas, cajas donde las agrupaciones no son de 10 sino de 20 unidades, (folio 112 vto), lo que dio lugar a un intercambio de emails sobre esta cuestión (folios 120 vto. y 121), intercambio de correos que continúan el 1 de junio, y que evidencian los problemas de embalaje en los destinos, resaltándose en uno de ellos el problema de que las banderas no vienen enrolladas dentro del envoltorio, como especificaba en el contrato, sino plegadas, presentando problemas de arrugas, y también presentan diferencias entre 10 y 15 milímetros de altura de ambas franjas rojas (folio 123).
En los siguientes días continúan los cruces de emails entre las partes acerca de las incidencias acaecidas, folios 141 y ss. de los autos, así como los efectos ocasionados por el mal embalaje en los pedidos efectuados.
7.En fecha 6 de junio de 2012 se levanta un Acta de presencia por el Notario Don Francisco Javier García Más, del Colegio de Castilla-La Mancha, a instancia de Don Alvaro, para que se desplace a la nave industrial sita en Dos Barros (Toledo), donde se ubican las instalaciones de LOGISTA, acompañado de Don Florentino (impresor), donde se encuentra la mercancía, una vez allí, el Notario elige dos palets, de cada uno de los cuales elige al azar diez cajas entre las más de 2.500 que se muestran paletizadas, y selecciona cinco de ellas, (supuestamente 1.500 banderines). En una sola de las cajas vienen los banderines agrupados en doce rollos de veinticinco unidades cada uno. Seguidamente, el Notario elige cinco de las diez cajas y extrae de sus fundas gran parte de los banderines que se contienen, observando a simple vista que todos tienen en su tela dobleces o pliegues, midiéndose la anchura de sus bandas rojas, cien banderines seleccionados por los acompañantes del Notario, que elige cinco al azar, de cada uno de los cuales, miden a presencia notarial, la anchura de ambas franjas rojas, haciéndose constar que hay diferencias superiores a 7 milímetros entre la anchura de una franja roja y la anchura de la otra franja roja, con el resultado de que todos ellos tienen una media de entre 19 mm a 8 mm.
8.Pese a las incidencias acaecidas, ante el inicio de la Eurocopa, las partes llegan al acuerdo de no paralizar la distribución y comenzar la venta de los banderines, como claramente se pone de relieve en el audio aportado a los autos, y el email remitido por Don Alvaro a Don Samuel (folio 150 de los autos), dejándose para después la solución al problema.
9.La actora, por email de fecha 4 de septiembre de 2012 remitido a Don Samuel, pone de manifiesto que la venta de banderines realizada, oscila entre 45 y 55 mil unidades. En dicho email reconoce que BP rechazó la mercancía tras abrir un par de cajas, si bien se les convenció para cogerlas y que les dijesen en la liquidación final los problemas que había con ella, y significa que Repsol es el único de los cuatro clientes del que no hay datos de problemas. Reitera los problemas de embalaje existentes, así como de las banderas consistentes en las medidas de las franjas impresas que son deficientes en casi la mitad de los casos en no menos del 40% de las unidades cotejadas. Banderines plegados no enrollados, quedando como trapo seco lleno de pliegues al extenderlo. Defectos de impresión en algunos casos. Se deshilachan tras ponerlos un rato. En dicha comunicación propone solventar los problemas existentes con los banderines, valorándose los costes de reposición/solución.
En fecha 9 de septiembre de 2012 Don Alvaro remite email a Don Samuel, propone como solución amistosa poder contar con al menos 150.000 banderines en buen estado y conforme a contrato, manifestando su voluntad de resarcirse de la inversión realizada, tanto por la compra de la mercancía, como por los costes incurridos (almacenaje, seguros, devoluciones etc.), planteando un acuerdo, bien de compensación económica sobre las garantías previstas en el contrato para todo ello, como de subsanación de los errores que sean subsanables (planchado de las banderas no defectuosas en cuanto a medidas y/o errores de impresión), y en cuanto a la factura pendiente de pago considera que no procede, ' por el muy mayor perjuicio en mi contra al día de hoy'.
Posteriormente, mediante email de fecha 30 de enero de 2014 insiste en el resarcimiento de la inversión realizada. Indica que va a vender banderines en el Mundial 2014, y que de los cinco clientes de puntos de venta con que trabaja, sólo dos quieren repetir, si bien imponiendo una bajada de precio a la mitad. Seguidamente, alude al ejercicio de acciones legales en la que incluiría el daño emergente y el lucro cesante, email que fue contestado por Don Samuel, en fecha 24 de febrero de 2014, que niega cualquier incumplimiento del contrato suscrito y achacaba el fracaso de las ventas al precio fijado de 2,50 euros, que estimaba no competitivo en el mercado.
TERCERO.- INEXISTENCIA DE CADUCIDADDE LA ACCIÓN EJERCITADA.
Por razones de sistemática en el estudio del recurso de apelación formulado, en primer lugar, se debe analizar la caducidad de la acción de reclamación que aprecia la sentencia de instancia, y que es el motivo de la desestimación de la demanda interpuesta, sin entrar en el fondo del asunto litigioso planteado.
La sentencia de instanciadesestima la demanda formulada al considerar que: ' las cláusulas del contrato deben ponerse en relación con el artículo 336 del Código de Comercio(...), Así, habiéndose recibido la mercancía el 17 de mayo de 2012, jueves, la actora dispuso hasta el 31 junio de mayo de 2012, fin de los 10 días hábiles, para rechazar las mercancías defectuosas o mal embaladas, e incluso dispuso de tres días hábiles más, conforme al contrato, esto es, hasta el 5 de junio de 2012 para hacer la revisión (...) Pero en este caso se compró sobre muestras (...) por lo que el actor podría haber hecho uso del artículo 327 del Código de Comercio(...) por lo que las partes debían haber acudido el peritaje sobre la mercancía y a estar al resultado del dictamen. (...) En conclusión, no se hizo devolución alguna en la forma que se regula los preceptos que se acaban de transcribir, de modo que tratándose de una compraventa mercantil le resulta de aplicación el Código de Comercio, habiendo perdido su acción el comprador una vez transcurridos cuatro días (trece días hábiles según lo pactado en el contrato), desde la entrega de las mercancías sin protestar por la posible defecto de lo suministrado'.
Partiendo de los presupuestos fácticos que han sido expuestos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, se aprecia que la pretensión ejercitada por MUSIFILM no obedece a la existencia de vicios de la cosa, sino a un incumplimiento contractual del contrato de compraventa al no tener los banderines entregados las calidades pactadas, por lo que solicita la resolución del contrato de compraventa suscrito y una indemnización por daños y perjuicios.
La STS de fecha 17 de febrero de 2010 declara:
' Conviene comenzar señalando con la STS de 12-3-1982 que cuando se trate de la prestación defectuosa en la esfera mercantil por vicios en la mercadería, el comprador ha de acudir a las normas específicas del saneamiento contenidas en el Código de Comercio, sin que le venga permitida la utilización de las reglas del derecho común sobre el resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento inexacto, con cita de las SSTS. 13-3-1929 , 31-10-1961 , 6-4-1967 , 22-12-1971 y 14-4- 1978 ; para señalar también que la entrega de cosa diversa, aliud pro alio, a la pactada en el contrato de compraventa, determinante de pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto e insatisfacción total del acreedor, puede ser subsumida en los artículos 1101y 1124 del Código Civil( sentencias de 1 de julio de 1947 , 30 de noviembre de 1973 ), añadiendo que resultaría contrario a la seguridad del tráfico, de tanta significación en el ámbito comercial, conceder el dilatado lapso de los 15 años al comprador que recibe sin protesta la mercadería y se abstiene de entablar reclamación dentro de los plazos perentorios que fija el Código de Comercio para la existencia de vicios o defectos; así como que la regulación específica de los vicios internos en la compraventa mercantil, consistentes en defectos graves, ocultos o no aparentes, con existencia anterior o coetánea a la enajenación de la mercadería y no susceptibles de ser apreciados a simple vista ( sentencia de 2 de diciembre de 1954 ), confiere al comprador, en caso de que concurran, el derecho de optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, siempre con indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado por los defectos o faltas (artículo 342 en relación con el 336 ), para lo cual constituye inexcusable presupuesto la denuncia de la anomalía dentro de la treintenasiguiente a la entrega de la cosa y el ejercicio de la acción en el plazo de los seis meses fijado en el artículo 1490 para las acciones edilicias, como así lo entendió la sentencia de 16 de diciembre de 1955 (en este mismo sentido SSTS 26-9-1984 , 6-4-1989 y 20-12-1991 ), curso temporal que es también de caducidad como la jurisprudencia enseña ( sentencias de 22 de diciembre de 1971 , 3 de abril de 1974 , 17 de febrero de 1979 y 30 de octubre de 1981 , a las que preceden en el mismo sentido las de 10 de enero de 1946 , 24 de mayo y 5 de julio de 1957 , 22 de mayo de 1965 y 6 de abril de 1967 ), también en este particular en el mismo sentido SSTS 6-4-1989 , 9-11-1990 , 23-5-1991 , 16-11-1992 , 5-10-1994 , 6-11-1995 , 7-6-1996 , entre otras; la STS de 8-7-1988 , y en igual sentido la de 30-11-1984 , concreta que el art. 1101 del Código Civilsirve de cobertura general para toda relación contractual, pero tiene como complemento la normativa concreta de los distintos supuestos que la requieren, con sus propias acciones y su específico término prescriptivo, como ocurre en materia de compraventa civil en los arts. 1484 y siguientes, que regulan el saneamiento por los defectos o gravámenes ocultos de la cosa vendida, y como sucede para la mercantil, que atempera su regulación a las exigencias de rapidez y seguridad características del tráfico mercantil, cuyas normas, como el art. 342 del Código de Comercio, son las que deben contemplarse y aplicarse, de entre las que es fundamental la relativa al plazo en que la acción debe ser ejercitada, que no puede estar a merced de la conveniencia, descuido o ignorancia de los litigantes.
Desde la doctrina precedentemente recogida se presenta relevante determinar cuándo se está en presencia de vicios internos de la cosa vendida, vicio o defecto de calidad o cantidad o en el supuesto de ' aliud pro alio' y a tal efecto señala la STS de 27-2-2004 que siguiendo la línea posicional, reiterada y pacífica, emanada de esta Sala, siempre ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o ' aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, para añadir en línea con lo más arriba recogido, que ello permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101y 1124 del Código Civil- SSTS de 30 de noviembre de 1972 , 24 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 , pues, como puntualiza la STS de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción- SSTS de 6 de mayo de 1911 , 19 de abril de 1928 , 1 de julio de 1947 y 23 de junio de 1965 - ( STS de 7 de enero de 1988 ); añadiendo que en parecidos términos también se pronuncian, entre otras muchas, las SSTS de 24 de julio y 10 de octubre de 2000 , 1 de diciembre de 1997 , 26 de febrero de 1996 , 17 de mayo de 1995 y 14 de noviembre de 1994 .
En cuanto al concepto y alcance del ' aliud pro alio' señala la STS de 14-10-2000 , que es doctrina reiterada de esta Sala la de que se está en presencia de la entrega de una cosa por otra o 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar su adquisición una insatisfacción puramente subjetiva del comprador (por todas, sentencia de 2 de septiembre de 1998 ). Con mayor concreción es, ciertamente, de resaltar las dificultades reconocidas por la propia jurisprudencia para diferenciar el vicio o defecto de calidad o cantidad del ' aliud pro alio', pero siendo mayoritario el criterio que reserva el ' aliud pro alio' para la prestación por completo inútil e inhábil para el objetivo o fin propuesto en la compraventa, STS de 17-2-1994 y en sentido análogo las de 17-5-1971 , 30-11-1972 , 3-3-1979 , 3-4-1981 , 23-3-1982 , 10-6-1983 , 29-12-1984 , 14-9-1986 , 13-2-1989 , 8-4-1992 , 10-11-1994 , 28-2-1997 , entre otras'.
La STS de fecha 3 de octubre de 2018 , declara:
'Sin dejar de reconocerse las dificultades que ofrece en la realidad una distinción segura entre la prestación diversa y los vicios de la cosa entregada, se estará en la hipótesis de entrega de una cosa por otra, ' aliud pro alio', cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y concurrido absoluta insatisfacción a la parte compradora.
En primer lugar, tratándose de la compraventa o suministro mercantil si el comprador, al recibir el género, lo examinó a su contento, no tiene acción de repetición contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o de calidad aparente o manifiesto ( art. 336.1CCom); si recibió las mercaderías enfardadas o embaladas, sí tiene acción por defectos de cantidad o calidad aparentes o manifiestos, si la ejercita dentro de los 4 días siguientes a su recepción ( art. 336.2CCom); si los vicios son internos, debe efectuar la reclamación dentro de los 30 días siguientes a su entrega ( art. 342CCom[...] En segundo lugar, la doctrina ' aliud pro alio', es aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( sentencias 22/2009, de 23 de enero y 35/2010, de 17 de febrero ), en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.
Tal distinción puede determinarse 'partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento' ( sentencias 1045/1993 de 5 noviembre ; 911/2005 de 15 noviembre ; 1149/2006 de 6 noviembre ); doctrina aplicable al supuesto enjuiciado en el que existe un defecto sustancial en la prestación realizada por la suministradora sin que quepa hablar de plazos perentorios de caducidad'.
El presente supuesto se trata de un contrato de compraventa mercantil suscrito por las sociedades litigantes el 28 de diciembre de 2011, cuyo objeto consistía en un millón de banderines de España con pinza para ventanilla de coche, cuya comercialización se pensaba realizar con motivo de la Eurocopa de futbol de 2012, pero la peculiaridad que presenta es que la venta se hace sobre muestra, de tal manera que, como se establece en la cláusula 1. a/ del contrato 'todas las unidades que componen la mercancía deberán ser exactamente idénticas a las del modelo que ambas partes consignarán notarialmente antes del día 20 enero 2012',modelo que se consigna notarialmente en fecha 17 de enero de 2017, como se hace constar en el Acta notarial de manifestaciones y depósito, ya referida. Se debe resaltar que dicho contrato establecía una minuciosa regulación de las condiciones de embalaje y entrega de dicha mercancía, y además preveía la devolución de la mercancía defectuosa no sólo en los supuestos de que conllevaran deficiencias que pudieran imposibilitar su venta a terceros, sino también en aquellos casos en que las deficiencias fueran obvias en cuanto la muestra consignaday a la descripción contenida en el apartado 'a/'. Y además establece la cláusula 6 que: MUSIFILM podía resolver el contrato unilateralmente en caso de incumplimiento de cualquiera de las condiciones estipuladas en el susodicho apartado 'a/'.
Por consiguiente, no resulta correcto estimar la caducidad de la acción ejercitada que realiza el Juzgador de Instancia al aplicar los artículos 336 y 337 del Código de Comercio, por cuanto lo que se está reclamando no es la existencia de un vicio en la mercancía adquirida, sino un incumplimiento contractual, en aplicación de ladoctrina aliud pro alio,al entender la parte demandante que se ha entregado una cosa distinta a la comprada, con un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato. Y en estos supuestos se debe aplicar el plazo de prescripción de las acciones personales, previsto en el artículo 1964 del Código Civil, que al momento de la celebración del contrato era de quince años, y, como se desprende de la prueba documental aportada en la demanda, MUSIFILM, desde la llegada de la mercancía, puso en conocimiento de PROMOCIONART los defectos existentes en el embalaje y de los banderines recibidos, y aunque se acordó una pausa de la reclamación con motivo de la Eurocopa de 2012, la actora, desde septiembre de 2012, había planteado la necesidad de un resarcimiento en la inversión realizad en espera de una solución amistosa de la controversia, lo que, finalmente, no fue posible. Por consiguiente, habiéndose ejercitado la acción de aliud pro alio al amparo de los artículos 1.101 y 1124 del Código Civil, e interpuesta la demanda en el año 2017, no había transcurrido el plazo de prescripción de la acción de quince años para su ejercicio, por todo ello procede entrar en el estudio del fondo de la cuestión litigiosa.
CUARTO.- INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL POR PROMORCIONAT.
Seguidamente, debe examinarse si la mercantil demandada incumplió el contrato de compraventa mercantil suscrito con MUSIFILM al no tener los banderines suministrados las calidades previstas en el contrato 28 de diciembre de 2011, y la adenda notarial de 17 de enero de 2012, ni reunir la mercancía las condiciones especiales de embalaje recogidas en el mismo.
Es indudable que la extrema minuciosidad del contrato, que regula hasta el más mínimo detalle las características que debían reunir los banderines, así como las exactas condiciones de embalaje, por un precio de 0,2126 euros por unidad, hacía muy complicado el cumplimiento estricto del contrato, por los muy rigurosos requisitos exigidos, al tratarse de un millón de banderines y hacerse la venta sobre una muestra (banderín depositado notarialmente) y pactarse, de común acuerdo por las partes, expresamente que: 'todas las unidades que componen la mercancíadeberán de ser exactamente idénticasa la del modelo que ambas partes consignarán notarialmente antes del día 20 de enero de 2012(muestra depositada el día 17 de enero de 2012), a todo ello se une la dificultad añadida de que la fabricación de los banderines se realizaba en China, lo que imposibilitaba de facto a las partes (especialmente a la vendedora) tener un control efectivo sobre su correcta elaboración, al margen del viaje que las partes litigantes hicieron a dicho país, pero lo cierto es que PROMOCIONART aceptó suscribir voluntariamente el contrato con las muy exigentes condiciones de calidad que en él se recogían, seguramente no desconocía la dificultad que entrañaba el cumplimiento exacto del contrato en los términos tan estrictos pactados, ya no sólo referidos a la calidad de los banderines, sino a las condiciones de embalaje, asumiendo, así la responsabilidad de un incumplimiento contractual y de las consecuencias que pudiera derivarse del mismo, y todo ello, pese a que, algunas de cuyas condiciones (precisión milimétrica éntrelas bandas de las bandas rojas), como se reconoce en el propio escrito de contestación a la demanda, página 15, últimos dos párrafos, no eran posibles cumplir, por los medios de fabricación empleado, mediante rodillos de tela en los que se producía el corte de manera manual, no obstante, y estando especializada en este tipo de compras en China, aceptó asumir dicha cláusula y el riesgo empresarial que conllevaba la operación suscrita con MUSIFILM, riesgo que se derivaba claramente al tratarse de una venta sobre muestra, cuyos requisitos contractuales no consisten en la entrega de banderines que sean reconocibles como banderines de España, con mástil y pinza de sujeción al vehículo, con defectos que no imposibiliten su venta, como se sostiene por los demandados,sino que se trata de la entrega de banderines idénticos al consignado notarialmente, y cuya falta de identidad contractualmente se prevé expresamente como causa de incumplimiento y de resolución del contrato.
En cuanto a los defectos que presentaban los banderines, que debían ser idénticos a la muestra depositada notarialmente, las partes litigantes mantienen sus discrepancias al respecto.
Por MUSIFILM se incorpora al Acta Notarial de presencia de 6 de junio de 2012 un certificado emitido por Don Florentino, Administrador Único de Emelar S.L.U., que contiene un informe pericial acerca de los banderines examinados, en el que se hace constar:
- Ninguno de los aproximadamente 1.500 banderines examinados tienen las calidades de impresión referidos al banderín consignado notarialmente, habiéndose tomado un archivo de partida, para la impresión, de muy menor calidad, salvo que el sistema de impresión empleado no dispusiera de las condiciones técnicamente necesarias para conseguir la referida calidad de definición. En el 100% de los casos, tampoco se da la calidad de definición de impresión, colores y reproducción fidedigna del escudo constitucional.
- En el 100% de los casos, el reverso de la bandera es siempre visiblemente más apagado en los colores y no tiene la misma definición de impresión.
- Se detectan graves defectos de impresión de bandera (manchas y zonas blancas sin imprimir).
- Existen diferencias superiores a 10 mms. Entre la altura de las dos franjas rojas de la bandera española en no menos del 80% examinado.
- La totalidad de los banderines vienen plegados de mala manera, y al estirarse quedan todos extremadamente arrugados y con necesidad de ser planchados.
El expresado informe fue ratificado en el acto del juicio, al igual que el documento 3 presentado en la Audiencia Previa, el perito manifestó que no tenía una titulación académica, pero sí una experiencia profesional de 48 años en materia de impresión, puso de relieve que difícilmente era visible la marca en el palo del banderín. Respecto a la ausencia de costuras en el borde, indicó que la bandera cosida por el borde va a conseguir una fuerza que no le da el corte con cable térmico de mala calidad. Indica que el defecto de arrugas por el plegado no tenía solución. El palo del banderín era de menor grosor. La bandera de España es simétrica en un 98%, reconoció que una de sus empleadas apoyó técnicamente la verificación del escudo de las banderas encargadas.
Por la representación procesal de PROMOCIONART se aporta (documento nº 8 del escrito de contestación a la demanda), un certificado emitido por Don Simón, Administrador Único de la mercantil 'Sosa Días S.A.', como experto en la impresión de banderas y productos textiles, siendo posteriormente propuesto como testigo, y en tal condición manifiesto:
- La calidad de la impresión y grado de color de la bandera es bueno, máxime teniendo en cuenta el bajo costo de fabricación, que ascendió a 0,21 euros.
- La impresión se encuentra realizada solamente por una cara, ya que la impresión textil en una bandera se realiza a una cara, pues de lo contrario sería visible la asimetría de la bandera. Y la calidad de estampado es excelente.
- La mayoría de la franjas de las banderas son correctas y aproximadas a las proporcionadas en el BOE. El escudo constitucional reúne todas las indicaciones descritas en el BOE., y pese a sus pequeñas dimensiones está perfectamente estampado.
- La calidad de impresión del escudo y sus letras es bueno. Salvo en la parte de la banderas es que se sujeta al mástil, en el resto de bordes se observa la ausencia de costura, acabando los mismos en un corte limpio, esta circunstancia permitirá ampliar la vida útil de la bandera, ya que la existencia de costuras en los extremos, aumenta el peso de los mismos incrementando la presión que se ejerce sobre ellos cuando la bandera ondea.
Dicho certificado fue ratificado en el acto del juicio, donde manifestó que tiene 40 años de experiencia en el sector.
Respecto a la prueba pericial practicada por MUSIFILM, la parte demandada alegó la falta de titulación de Don Florentino para ser nombrado perito, pero sin embargo no propuso en la Audiencia Previa la correspondiente tacha del perito de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 343.5º de la LEC, aquietándose a su nombramiento, por ello dicho informe pericial deberá ser objeto de valoración, de acuerdo con la regla del artículo 348 de la LEC, en conjunto con las restantes pruebas practicadas, al estimarse que su experiencia profesional le permite tener los conocimientos precisos para evaluar técnicamente los banderines. Tampoco formuló tacha alguna del perito sobre la intervención de una empleada suya que apoyó la verificación técnica del escudo de las banderas encargadas, hecho que no impide que se tenga en cuenta algunas de sus aseveraciones que se en encuentran corroboradas por otros medios probatorios.
Respecto del informe emitido por Don Simón se considera que carece de cualquier valor de prueba pericial, lo que los propios demandados reconocen al presentarlo como testigo, en cuya condición fue admitido por el juzgador de instancia, pero el contenido de su declaración excede del ámbito propio de una prueba testifical, que prevé el artículo 360 de la LEC, pues no tiene conocimiento directo de los hechos controvertidos, sino que su declaración es una opinión técnica de los banderines litigiosos, ratificándose en el certificado (informe emitido) sobre dichos banderines, lo cual en nada se corresponde con una prueba testifical, y ni siquiera con la de un testigo-perito, siendo su intervención la propia de un perito, y aunque negó cualquier vinculación con los demandados, lo cierto es que en su escrito de nota presentado por la mercantil demandada en la Audiencia Previa, se le propone como testigo en su calidad de persona que asesoró a PROMOCIONARTen la compra de las banderas (folio 372, apartado d). Es evidente que no se debieron admitir las preguntas formuladas en el acto del juicio como perito, pues, como reconoció el propio declarante, su intervención en los hechos se limitó a valorar unas banderas que le habían mostrado, por lo que dicho testimonio no tiene eficacia probatoria como prueba testifical, ni tampoco como pericial.
Valorando en su conjunto todas las pruebas practicadas, compartimos plenamente el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia, que pone de manifiesto que a simple vista se aprecia la 'diferencia existente entre el modelo consignado notarialmente y las banderas que se entregaron finalmente'entre las que destaca que ésta 'tiene costuras en los tres bordes, de la bandera, que la tela es más sedosa y brillante y que el escudo de España está impreso de forma más nítida',a los que deben añadirse la existencia de diferencias superiores a 10 mms. entre la altura de las dos franjas rojas de la bandera, así como defectos de impresión de bandera (manchas y zonas blancas sin imprimir, como pone de manifiesto el examen efectuado por el perito Don Florentino sobre un muestreo de 1.500 banderines. Además, debe añadirse el deficiente embalaje de la mercancía, pues los banderines no venían agrupados en la forma prevista en el contrato, lo que afectaba a su distribución, pero, sin duda, uno de los defectos más relevantes era que los banderines, en su mayoría, no estaban enrollados, sino plegados, lo que originó arrugas que dañaban claramente la imagen del producto una vez era sacado de su envoltorio y se colocaba en el vehículo, defecto estético de muy difícil solución. Además la ausencia de costuras en los bordes facilitó el deshilachado del banderín una vez instalado. Es un hecho claro que la propia demandada reconoce la existencia de diferencias en los banderines con la muestra, como se pone de manifiesto cuando en una conversación sobre las incidencias acaecidas Don Samuel comunicó que, como habían quedado, no iban a hacer la factura hasta que pasara la Eurocopa a ver qué pasa, retraso que carece de todo sentido de ser la mercancía acorde a la muestra pactada contractualmente. Diferencia de calidad que nunca fue aceptada por la actora como se desprende de sus actos propios (reclamaciones efectuadas y solicitudes de una compensación en la inversión realizada.
En definitiva, el resultado de las pruebas practicadas acreditan que los banderines suministrados mantienen claras diferencias con la muestra depositada, tal y como pone de manifiesto la sentencia de instancia, apreciación que ratificamos en esta resolución.
La siguiente cuestión que debe analizarse es determinar si para llegar a la anterior conclusión hubiera sido preciso examinar la totalidad de los banderines suministrados. Es evidente que tratándose de un millón de banderines el examen de dicha cantidad, con las debidas garantías para constituir una prueba a efectos de un procedimiento judicial se antoja como una tarea titánica, muy costosa económicamente. La sentencia de instancia cuantifica el total de banderines verificados en torno a un 10% del total suministrado (100.000 unidades), la parte actora eleva esta cantidad en torno a unas 1.64.000 unidades (alrededor de un 16%), es difícil realizar un cálculo del porcentaje de banderines examinados, dada las distintas pruebas efectuadas, como se desprende de la prueba documental aportada, pero se puede estimar que oscila entre un 11 a un 15%, porcentaje representativo por su elevado número de banderines ( de 110.000 a 150.000 banderines), sin que por la demandada se haya podido acreditar la existencia de un sólo banderín que fuera idéntico a la muestra consignada notarialmente, y ni siquiera propuso una prueba pericial por muestreo de los banderines que la actora tenía guardados, que pudiera contradecir los resultados de las pruebas que acreditan su diferencia de calidad con la muestra consignada, siendo, como ya se ha dicho, ineficaz a estos efectos la prueba testifical de Don Simón. En consecuencia, todo ello conduce a declarar que MUSIFILM incumplió el contrato suscrito con la sociedad actora de fecha 28 de diciembre de 2011 y la adenda notarial de 17 de enero de 2017, incumplimiento que debe calificarse como esencial, y que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, justifica la resolución del contrato de compraventa, con indemnización de daños y perjuicios.
QUINTO.- INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS. DAÑO EMERGENTE. LUCRO CESANTE.
La sentencia de esta sección de fecha 18 de junio de 2020, declara respecto al concepto de lucro cesante:
' En relación con el lucro cesante, La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.010 expone que 'el sentido del artículo 1.106 del Código Civilse refiere a las pérdidas que han de ser reales y a las ganancias frustradas o dejadas de percibir, que han de presentarse con cierta consistencia y no a las dudosas y contingentes y que es preciso por tanto probar, como declara reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 5 de junio 2008 , y las que cita)'.
Más extensamente, la Sentencia del Tribunal Supremo 16 de diciembre de 2.009 recoge la doctrina reiterada en esta materia, diciendo que según el artículo 1.106 del Código Civileste lucro cesante debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella 'pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir' (artículo 9:501 (2) PECL), criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia de 5 mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala, dice que 'En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (S. 21 de abril de 2.008 y las que cita) 'cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso', por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el artículo 1.106 del Código Civilseñala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S. 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 21 de abril de 2.008); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso'. En el mismo sentido, la sentencia de 21 abril 2008 señala que 'En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el quantum [cuantía] de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la Sentencia del tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico,contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007 ). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( Sentencia del Tribunal Supremo 31 de octubre de 2007 )'.
La parte actora Reclama por este concepto la suma de 1.184.031,80 euros, como consecuencia de los pedidos habidos en firme, que se corresponden:
- LOGISTA 750.000 unidades a razón de 1,3136 euros.
- Repsol 100.800 unidades a razón de 1,11 euros.
- BP 5.400 unidades a razón de 1,4 euros.
Cálculo que efectúa sobre cantidad de 896.200 unidades de pedidos globales, deduciendo los banderines vendidos.
Respecto a los pedidos efectuados, consta el documento de fecha 21 de julio de 2017, suscrito por Don Juan Antonio, Director de LOGISTA (folios 65 y 66 de los autos) que indica que el pedido inicial de banderines realizado el día 1 de enero de 2012, fue de 360.000 unidades, y se previó una reserva en almacén de 750.000 unidades para hacer frente a potenciales reposiciones, estando centrada toda la acción comercial en la Eurocopa de futbol, el precio unitario que hubiera correspondido abonar a MUSIFILM era de 1,55 euros en caso de ventas de 750.000 unidades y 1,50 euros en caso de ventas de 360.000 unidades, habiéndose producido una reducción de precio unitario de un 40% en el Mundial de 2014 y la Eurocopa de 2016, que achaca a la mala calidad del producto.
No queda suficiente claro cuántas banderas que realmente vendió MUSIFILM durante la Eurocopa de 2012, el Mundial de MUSIFILM y la Eurocopa de 2016, ni cuáles fueron las devoluciones efectuadas, ni qué importe recibió por dichas ventas.
Aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta acerca del lucro cesante, estimamos que la reclamación económica efectuada es absolutamente desmesurada, pues se sustenta en conjeturas de compras futuras carente de suficiente soporte probatorio. No se pueden equiparar los pedidos realizados por empresas para la venta de banderines con ventas efectivas, tal como realiza la demandante, cuyo cálculo de lucro cesante se fundamenta en esta ecuación y, como ya se ha dicho, el cálculo de venta tiene su origen en un estudio en el mercado alemán. No consta en autos ningún estudio anterior a la Eurocopa de 2012 de ventas de banderines en eventos deportivos en los que haya participado la Selección Española de futbol, ya no de la sociedad actora, sino de ningún otro vendedor en España, que pudiera dar una idea aproximada del éxito comercial del producto litigioso, permitiendo hacer un cálculo prospectivo, al menos aproximado, del lucro cesante. No se estima que resulten trasladables sobre este punto los estudios aportados con la demanda que se refiere a la venta de banderines en otros países, ni se puede tratar de realizar una similitud de la aceptación que tuvieron que los banderines en Alemania con el que habrían tenido en España, aun en el supuesto de que los banderines suministrados por PROMOCIONART hubieran tenido la calidad pactada por las partes, como pretende la demandante, pues el éxito de un producto como el que nos ocupa por el público depende de múltiples factores de muy distinta índole (cultural, poblacional, nivel económico, etc.), y no resultan trasladables de un país a otro, ni mucho menos puede estimarse probado como ventas efectivas, las estimaciones que pudieran hacer LOGISTA, Repsol, Cepsa y BP, de ventas de 2.250.000 unidades, como se afirma en la demanda. En el presente supuesto debe tenerse en cuenta que los banderines se encontraban en un envoltorio, por lo que su calidad no podía ser apreciada por el comprador al momento de su adquisición, pero aun así debido a su bajo coste (el precio de venta era de 2,50 euros) y al uso temporal que del mismo harían los compradores, lo lógico es que los adquirentes no realizaran un minucioso examen de su calidad, y no se ha practicado prueba alguna que acredite que se produjeran devoluciones significativas de compradores en los diferentes puntos de venta, pues su única finalidad era exhibirlo temporalmente en el vehículo con motivo del evento deportivo de la Eurocopa, por lo que la baja venta puede deberse a muy diferentes cuestiones de mercado, entre ellas, la oferta de banderines más baratos.
Por consiguiente, no se puede aceptar como lucro cesante la suma de 1.184.031 euros, que equivale a la venta de la totalidad de los pedidos de 896.200 unidades, suma que no se sustenta en un estudio del mercado español sino de otro país, lo que no constituye una prueba sólida para estimar un lucro cesante de tal cantidad, aunque sí se valora a estos efectos el perjuicio causado por la falta de exhibición del banderín (por presentar arrugas) en los puntos de venta, como reclamo publicitario al público, por ello fijamos en la suma de 50.000 euros la cantidad que se establece por los daños y perjuicios causados en concepto de lucro cesante.
En relación al daño emergente ocasionado por la resolución contractual del contrato se debe limitar a los gastos de almacenamiento y seguro de la mercancía desde la fecha de interposición de la demanda hasta la finalización del procedimiento judicial, daño que no se ha podido cuantificar en la presente litis por razones obvias, que deberá acreditarse por la actora mediante la aportación de los justificantes de pagos correspondientes, defiriéndose su cuantificación al periodo de ejecución de sentencia.
Como efecto de la resolución contractual se libera a las partes de la relación obligacional que les vinculaba, y se cancela retroactivamente los efectos de la misma, desde su celebración, por lo que las partes contratantes deberán entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto a la consecuencia principal de la resolución, por lo que PROMOCIONART deberá devolver a MUSIFILM la suma abonada como pago de los banderines, 224.247,20 euros y MUSIFILM deberá devolver la mercancía comprada, en el plazo de un mes desde la firmeza de esta resolución, siendo a cargo de la demandada el coste del transporte, y, en el caso de que se hubiera destruido la mercancía, la demandada deberá abonar todos los gastos generados, cuantificación que se hará en ejecución de sentencia.
En consecuencia, se acoge en parte el motivo de impugnación opuesto.
SEXTO.- GARANTÍAS ESTABLECIDAS EN LA CLÁUSULA 6. DELCONTRATO.
Seguidamente, procede examinar la interpretación que debe darse de la cláusula 4 del contrato litigioso, denominada GARANTÍAS, que es del siguiente tenor:
'Si cualquiera de las dos partes entrase en situación concursal de quiebra o de simple impago, ambas partes avalan y garantizan personalmente y en su propio nombre (responsabilidad subsidiaria de administradores) lo previsto en el presente contrato (...)'.
Sostiene la parte apelante respecto a la interpretación de esta cláusula, que califica de oscura, se refiere a la intención de las partes de que Don Samuel y Don Alvaro respondieran personalmente de las obligaciones derivadas del contrato.
La sentencia apeladadeclara: 'a unque no se menciona específicamente a los administradores de mercantiles, puede entenderse que la responsabilidad personal de que habla se puede referir a Don Samuel y Don Alvaro, administradores únicos de la mercantil demandada y demandante, pero los supuestos en que entran en juego la responsabilidades personales de los administradores no se han dado en este caso, pues PROMOCIONART BELOW S.L. no ha sido declarada en concurso de acreedores, ni se ha producido impago alguno por parte de la misma, por lo que debe proclamarse que la demanda dirigida contra Don Samuel debe ser desestimada'.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2017 , hace un resumen de la jurisprudencia acerca de la interpretación de los contratos, con citas de la 13/2016, de 1 de febrero, que cita las anteriores sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 27/2015, de 29 de enero, y declara:
'El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.
' No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.
'Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281CC('si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas').
'Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282- 1289 CC), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.
En el presente supuesto el tenor literal de la cláusula controvertida en principio es en cierto modo confuso y redundante, dispone: 'si cualquiera de las dos partes entrase en situación de concursal de quiebra o de simple impago ambas partes avalan y garantizan personalmente y en su propio nombre (responsabilidad subsidiaria de los administradores lo previsto en el presente contrato',pues las partes que suscriben ambos contratos son las mercantiles MUSIFILM y PROMOCIONART, representadas por sus Administradores Únicos, y es evidente que el último párrafo no puede referirse a que ambas sociedades avalan lo previsto en el contrato, pues son las firmantes del mismo, y por ello vienen obligadas a su cumplimiento. Sin embargo, si se indaga cuál era la voluntad de las partes al suscribir dicha cláusula es evidente que, pese a su confusa redacción, la intención es que los Administradores de las mercantiles que, en nombre de éstas suscriben el contrato de compraventa, garanticen, a su vez, personalmente, su cumplimiento, como se desprende las expresiones 'ambas partes garantizan personalmente y en su propio nombre (...) lo previsto en el contrato', siendo incompatible el término 'garantizan personalmente', con el concepto jurídico de sociedad mercantil.
Y es en este sentido como consideramos que debe ser interpretada la cláusula controvertida.
En el apartado 2) del suplico del recurso de apelación formulado por MUSIFILM se peticiona que se declare la condición garante y avalista de Don Samuel, como responsable subsidiario, en el caso de que PROMOCIONART sea condenada al pago de un resarcimiento a la sociedad actora, por lo que atendiendo al principio dispositivo que rige el procedimiento civil, y tal y como solicita la parte recurrente, se declara la responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, como es la norma general en la obligaciones derivadas de la contratación mercantil, de Don Samuel respecto de la suma a cuyo pago se condena a la mercantil demandada.
En consecuencia se acoge el motivo alegado.
SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por MUSIFILM, y con estimación en parte de la demanda formulada contra PROMOCIONART y Don Samuel, se revoca la sentencia de instancia, condenado a PROMOCIONART a que abone a MUSIFILM la suma de 224.247,20 euros, importe abonado por la actora por la compra de los banderines litigiosos, suma que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de notificación de esta resolución, más la cantidad de 50.000 euros en concepto de lucro cesante, cantidades a las que se aplicarán los intereses expresados. Además, de las cantidades en que se cuantifique finalmente el daño emergente, en los términos recogidos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.
OCTAVO.- COSTAS.
De conformidad con lo dispuesto en artículo 394.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en la instancia.
De conformidad con lo dispuesto en artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Plataforma Musifilm S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 98 nº 160/2019, de 25 de julio, y estimando parcialmente la demanda formulada REVOCAMOSla expresada resolución, y estimando parcialmente la demanda formulada:
1.Declaramos el incumplimiento por Promocionart Below S.L del contrato suscrito por las partes litigantes de fecha 28 de diciembre de 2011 y la adenda de fecha 17 de enero de 2012, y, en consecuencia, se declara su resolución.
2. Condenamosa Promocionart Below S.L. a que abone a la actora la suma de 274.247,70 euros, cantidad que devengará el interés desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés de demora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC, desde la fecha de notificación de esta resolución.
3.Condenamosa Promocionart Below S.L. a que abone a la actora la suma correspondiente a los gastos de almacenaje y seguro de la mercancía, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la finalización del litigio, cantidad que deberá acreditarse por la actora mediante la aportación de los justificantes de los pagos correspondientes, cuantificación que se difiere al periodo de ejecución de sentencia,
3.Plataforma Musifilm S.L. restituirá a la mercantil demandada la mercancía adquirida, en el plazo de un mes, siendo a cargo de la demandada el coste del transporte, y, en el caso de que se hubiera destruido, Promocionart Below S.L deberá abonar los gastos generados, previa acreditación de los mismos, cuantificación que se difiere al periodo de ejecución de sentencia.
4.Se declara la responsabilidad personal subsidiaria como avalista, de Don Samuel, del pago de las cantidades a cuyo pago se condena a Promocionart Below S.L.
5.Se confirma la desestimación de la demanda reconvencional efectuada por la sentencia de instancia.
6.No se hace imposición de las costas devengadas en ninguna de ambas instancias.
La estimación del recurso determina la devolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0763-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
