Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00115/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Equipo/usuario: ARO
N.I.G.26089 42 1 2019 0003132
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000596 /2019
Recurrente: Porfirio
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado: FRANCISCO JAVIER YARZA DE LA SIERRA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Estefanía
Procurador: EVA FERICHE OCHOA
Abogado: LAURA RAMIREZ EZQUERRO
SENTENCIA Nº 115 DE 2021
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA MARIA TERESA MINGOT FELIP
En LOGROÑO, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos del procedimiento de Divorcio Contencioso nº 0596/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 465/2020; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 13 de marzo de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño cuyo Fallo dice:
'Que Estimando Parcialmente la demanda de modificación de medidas acordadas en el Convenio Regulador de separación de mutuo acuerdo que ha sido interpuesta por la representación procesal de Dª Estefanía contra D. Porfirio y en consecuencia:
I.- Se declara la disolución del vínculo conyugal por divorcio de los referidos cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración.
II.- Acordar la modificación de las medidas acordadas por los cónyuges en el Convenio Regulador de 30 de diciembre de 2011 y que fue aprobado por la Sentencia de separación de fecha 13 de febrero de 2012 atinentes a la pensión de alimentos de la hija común y la de gastos extraordinarios, en los términos siguientes:
TERCERO PENSION DE ALIMENTOSSe dispone, que la citada clausula debe modificarse en los siguientes términos:
El padre se compromete a abonar la cantidad de 325 euros mensuales como pensión de alimentos para Lucía, el pago de dichas cantidades se hará efectivo del uno al cinco de cada mes en la cuenta que a tal efecto se viene realizando desde la fecha de separación, y será actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC o indicie equivalente que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle. Se incluyen dentro de dicha pensión de alimentos los derivados de los estudios universitarios de la hija, consistentes en la matrícula de dichos estudios universitarios y el material docente.
Gastos Extraordinarios: Se modifica la cláusula en relación a los gastos extraordinarios prevista en el Convenio Regulador en el sentido de que deben tener tal consideración dentro de los mismos, además de los ya incluidos, los que se deriven de la Residencia Universitaria mensualmente, así como los derivados de los desplazamientos desde Logroño a Salamanca y viceversa, que se abonaran al 50% por cada progenitor.
Se mantiene el resto del contenido de la cláusula del Convenio regulador en los términos que fueron acordados en relación con los demás gastos extraordinarios.
Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas'.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Porfirio se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por la representación procesal de doña Estefanía se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la sentencia de instancia.
TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2021. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.
Fundamentos
PRIMERO:La sentencia recurrida, de fecha 13 de marzo de 2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído por don Porfirio y doña Estefanía el 19 de abril de 1997, con adopción de las medidas consignadas en el fallo de la misma, que modifica en parte las acordadas en convenio regulador de la separación de 30 de diciembre de 2011 aprobado por sentencia de 13 de febrero de 2012; la sentencia de divorcio fija la pensión de alimentos a cargo del padre para la hija común de los litigantes, Lucía, nacida el NUM000 de 2001, en 325 euros mensuales actualizables anualmente conforme al ipc; incluye expresamente en dicha pensión de alimentos los gastos derivados de los estudios universitarios de la hija, consistentes en matrícula y material docente; y atribuye la condición de gastos extraordinarios los de Residencia Universitaria y los de desplazamientos desde Logroño a Salamanca y viceversa, a abonar al 50% por cada progenitor.
SEGUNDO:Frente a dicha sentencia la parte apelante don Porfirio solicita, por los motivos que alega en el recurso, se revoque la sentencia de instancia única y exclusivamente en cuanto a que los Gastos de la Residencia Universitaria deben de ser conceptuados como gastos Ordinarios y estar incluidos en la pensión de alimentos.
La parte impugnante doña Estefanía solicita, por los motivos que alega en el escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, se fije una pensión de alimentos a favor de la madre y a cargo del padre en la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICINCO (325€) EUROS mensuales como pensión de alimentos para Lucía, el pago de dichas cantidades se hará efectivo del uno al cinco de cada mes en la cuenta que a tal efecto se viene realizando desde el momento de la separación. Esta cantidad será revisada anualmente en la proporción que experimenten las variaciones del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en adelante lo sustituya.
Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad e iguales partes entre los progenitores entendiéndose por éstos los médico-sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o aquellos que aun estando cubiertos precisen de un tratamiento especializado.
Se entenderán también por gasto extraordinario y se abonarán también al 50% los gastos derivados de los estudios universitarios de la hija común tanto en lo relativo a matrículas, residencia universitaria y alojamiento (piso universitario) así como los desplazamientos entre Logroño-Salamanca y Salamanca-Logroño
También serán consideradas como gastos extraordinarios las clases de refuerzo para aprobar asignaturas obligatorias
Se minore la matrícula universitaria con las becas que pudiera percibir la menor por este concepto abonando el neto restante al 50% entre ambos progenitores.
Se minore la cuantía relativa a la Residencia universitaria con las becas que pudiera percibir la menor por este concepto abonando el neto restante al 50% entre ambos progenitores.
Se fije que esta pensión se mantenga vigente hasta que la hija sea independiente económicamente
TERCERO:La alegaciones de la parte apelante acerca de la inadmisibilidad de la impugnación respecto de aquellos extremos que pudieron haber sido recurridos en apelación por la parte impugnante deben ser rechazadas. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 dice: 'TERCERO.- Impugnación de la sentencia por la parte que no ha recurrido en apelación.
A) El artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 LEC 1881 , al sustituir el término «perjudicial» por el término «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( SSTS de 6 de abril de 2009, RC n.º 584/2004 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004 ). En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.
La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación'.
CUARTO:En el convenio regulador de la separación, suscrito el 30 de diciembre de 2011, pactaron las partes: ' 'TERCERO. PENSIÓN DE ALIMENTOS El padre se compromete a abonar la cantidad de 300 euros mensuales como pensión de alimentos para Lucía, el pago de dichas cantidades se hará efectivo del uno al cinco de cada mes en la cuenta que la esposa designe.
En dicha pensión están comprendidos los gastos indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica - siempre y cuando esté cubierta por la Seguridad Social-, además de la educación e instrucción de la menor. En la pensión de alimentos se encuentra incluido el gasto de comedor si lo hubiere, así como los libros escolares oficiales.
Esta cantidad será revisada anualmente, en la proporción que experimenten las variaciones del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en adelante lo sustituya.
La duración de la pensión de alimentos en todo caso quedará extinguida una vez alcance la hija 25 años, edad en la que se entiende que - en caso de que la hija estudiara- habría finalizado su formación excepto si con anterioridad la hija fuera independiente económicamente, en cuyo caso dicha pensión de alimentos quedará extinguida. Se entiende 'independencia económica' de la hija, desde el momento en que una vez tenga la mayoría de edad, accediera al campo laboral.
Los gastos extraordinarios referentes a actividades extraescolares -tanto deportivas como educativas-, (como viajes, cursos de idiomas, desplazamientos para actividades deportivas, vacaciones, etc.), serán sufragados por los progenitores de común acuerdo cuando así lo convinieren. No obstante otros gastos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social serán sufragados por ambos progenitores al 50%'
La parte apelante don Porfirio alega que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2017 que entiende que los gastos universitarios han de considerarse gastos ordinarios tales como libros, matrículas y cualesquiera otros que sean previsibles al comienzo del curso escolar', por lo que los gastos universitarios, incluidos los gatos de residencia universitaria que incluye habitación, comida y lavandería, que son perfectamente previsibles y conocidos con antelación, deben ser considerados gastos ordinarios incluidos en la pensión de alimentos, pues de considerarse gastos extraordinarios se duplicaría la pensión de alimentos, que como especifica el art2 142 del Código Civil debe incluir vivienda, manutención y educación.
La parte impugnante, doña Estefanía alega que dichos gastos son extraordinarios porque al momento de la separación, en el año 2012, la hija común cursaba estudios de primaria por lo que no estaba cursando estudios superiores y no se conocían tales estudios ni en el momento de la separación ni en el de la interposición de la demanda, no sabiendo si iba a estudiar una carrera o un módulo, ni si iba a estudiar en Logroño o fuera de Logroño, de modo que se trata de gastos imprevisibles pues no se sabía si se iban a producir o no.
La sentencia del Tribunal Supremo nº de Recurso: 2950/2016, nº de Resolución: 500/2017, de fecha 13/09/2017 dice: '2.- La sala, en la sentencia 579/2014, de 15 de octubre , citada por la recurrente, sentó doctrina al respecto en los siguientes términos:
«1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.
»2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.
»3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.»
La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2016, de 21 de septiembre , que en aplicación de ella, declaró que «los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar».
3.- En atención a la anterior doctrina y a los antecedentes del recurso que se han expuesto, se ha de concluir que:
(i) No puede mantenerse la pensión de 206 euros mensuales fijada por la sentencia recurrida por cuanto a ella se ha de sumar, de forma estimada y prorrateada, la que corresponde a los gastos ordinarios por actividad escolar y universitaria, tales como libros, matrículas y cualesquiera otros de tal naturaleza que sean previsibles al comienzo del curso escolar'....
En este caso, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo y a lo pactado por las partes en el convenio regulador de la separación, los gastos de educación de la hija común Lucía, y hasta que alcance los 25 años de edad, son gastos ordinarios incluidos en la pensión de alimentos, debiendo considerarse en principio como tales los gastos de matrícula y material docente.
Ahora bien, debe recordarse que la incongruencia extrapetita, como vicio formal de las sentencias, contrario a la exigencia que se impone en el artículo 218 LEC , comporta, según la jurisprudencia -por todas, sentencia de 18 de diciembre de 2013, dictada en el recurso de casación 906/2011 , con cita de la del Tribunal Constitucional 20/82, de 5 de mayo -, 'el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal'.
Y en este caso, respecto de los gastos de matrícula universitaria, tal como alega la parte impugnante, según es de ver de la contestación a la demanda, y del acto de la vista del juicio, don Porfirio ha aceptado expresamente el pago de la mitad de la matrícula universitaria de la hija Lucía, por lo que debe estarse a la común voluntad de las partes, en esta materia rige el principio dispositivo, pues no nos encontramos ante una cuestión de orden público sustraída al poder de disposición de las partes, pudiendo estas en convenio o fuera del mismo atribuir carácter extraordinario a gastos que de otro modo lo serían de carácter ordinario, y por tanto, debe revocarse en este punto la sentencia de instancia y excluir de la pensión de alimentos, y considerar gasto extraordinario a abonar por ambos progenitores al 50%, el de matrícula universitaria de la hija Lucía, sin perjuicio de que el importe de la matrícula sea minorado en las becas concedidas a la hija común por este concepto.
En cuanto a los gastos de residencia universitaria, no son propiamente gastos de estudios universitarios, como lo son la matrícula o el material docente: libros, apuntes......
Se trata en este caso de que la hija común, Lucía, cursa estudios universitarios de psicología en Salamanca, fuera por tanto de su lugar de residencia habitual en el domicilio materno en Logroño. En el momento de suscribir el convenio regulador, y fijar la pensión de alimentos, Lucía tenía diez años de edad y vivía en Logroño con su madre, sin que exista previsión expresa en el convenio regulador de la circunstancia de tener la hija que desplazarse a otra ciudad para cursar sus estudios. de modo que el gasto de alojamiento se estima un gasto extraordinario, pues cuando se fijó la pensión de alimentos la hija Lucía se alojaba en la misma vivienda que su madre, mientras que al comenzar los estudios universitarios fuera de Logroño ha de residir por fuerza en otro lugar. En el acto de la vista, en prueba de interrogatorio, el señor Porfirio manifestó expresamente estar dispuesto a pagar los estudios universitarios de la hija Lucía fuera de Logroño, y no oponerse a que su hija estudie en Salamanca. Don Porfirio ha estado dispuesto a abonar 100 euros mensuales durante los diez meses de estancia universitaria, reconociendo expresamente que con la pensión de alimentos no alcanza para cubrir los gastos de su hija en dicho periodo.
Según resulta del contrato de alojamiento y servicios aportado, el coste de la residencia universitaria es de 650 euros mensuales en diez meses, e incluye habitación y pensión completa.
En cuanto a los gastos de manutención, tiene razón el apelante don Porfirio en cuanto a la duplicidad de pago de la pensión de alimentos si abona como se establece en la sentencia de instancia, la pensión de alimentos de 325 euros mensuales, y además la mitad de los gastos de residencia universitaria que incluyen alojamiento y manutención. No así en cuanto a los gastos de alojamiento, que como se ha razonado, constituyen un gasto extraordinario. De modo que los gastos de alojamiento deben ser sufragados al 50% por ambos progenitores. En el supuesto actual de la residencia universitaria no constan desglosados, de esos 650 euros mensuales, los que corresponden a alojamiento y los que corresponden a manutención, por lo que a falta de tal desglose, en un criterio de equidad, se atribuye la mitad, 325 euros mensuales, a hospedaje y la otra mitad, 325 euros mensuales, a manutención. Estos 325 euros mensuales de manutención, ya los abona el señor Porfirio con la pensión de alimentos. Los 325 euros de alojamiento durante diez meses son un gasto un gasto extraordinario que ha de ser afrontado al 50% por ambos progenitores.
Como expresa la sentencia nº 152/2019, de 5 de septiembre, de la Sección Tercera de la Audiencia provincial de Badajoz , ' lo que se está alegando es la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia. Dicha infracción procesal debió denunciarla el recurrente pidiendo, bien la aclaración de la sentencia conforme al artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bien su complemento por la vía del artículo 215 del mismo Código Procesal que expresamente contempla el complemento de las omisiones que pudieran contener las sentencias, siendo improcedente que sin intentar previamente la subsanación de la omisión se acuda a esta alzada con dicho argumento.
Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (v.gr, sentencia del Alto Tribunal de 4 de diciembre de 2013 ), 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, y en relación con lo denunciada incongruencia omisiva la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ). Por lo que el debate sobre la congruencia de la sentencia recurrida y la procedencia de entrar a resolver sobre lo que según el recurso debía haberlo sido, gira en torno a la determinación de las pretensiones de las partes que conforman el objeto del proceso (Sentencia 416/2013, de 26 de junio)'. El Tribunal Supremo nos recuerda a continuación en dicha sentencia que ' en relación con la falta exhaustividad denunciada, conviene recordar, como hemos hecho en otras ocasiones, que cuando el art. 218.1 LEC prescribe que las sentencias decidan 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate', no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso ( Sentencias 6/2011, de 10 de febrero , y 606/2013, de 18 de octubre )'.
En el caso de que se alegue dicha incongruencia, la doctrina de la Sala I sobre la admisibilidad de la invocación es concluyente. Para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el artículo 215 de la LEC , solicitando la aclaración o complemento de la sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el caso de que no se intente ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de fechas 1 de octubre de 2015, recurso núm. 1194/2013 ; 12 de noviembre de 2008, recurso núm. 113/2003 , 16 de diciembre de 2008, recurso núm. 2635/2003 , 5 de mayo de 2009, recurso de casación núm. 786/2004 y 28 de junio de 2010, recurso núm. 1146/2006 y numerosos autos del Alto Tribunal entre los que se puede citar el reciente de 25 de noviembre de 2015 en el recurso 1780/2014). En este sentido existe un acuerdo no jurisdiccional de la Sala I de 30 de diciembre de 2011 que señala entre las causas de inadmisión de los recursos, punto 12, está la de se haya 'omitido el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal ( artículo 470.2 LEC , en relación con el artículo 469.2 LEC ). En esta causa de inadmisión se incluye la alegación de falta de motivación ( artículo 469.2 LEC ), de la vulneración del principio de congruencia y de otros vicios in iudicando o in procedendo de la sentencia recurrida si no se ha solicitado la aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia ( artículos 214 y 215 LEC )'.
Cuando de un recurso de apelación se trata, la infracción procesal debió ser igualmente denunciada en primera instancia, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece, 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.
En este caso, la parte demandante solicitó en la demanda, entre otras peticiones, la consideración como gasto extraordinario de los derivados del alojamiento, así como las clases de refuerzo para aprobar asignaturas obligatorias.
La sentencia de instancia resuelve en el sentido de considerar gastos extraordinarios los que se deriven de la residencia universitaria, pues es tal la que ahora ocupa la hija común Lucía, debiendo aclararse, conforme a lo pedido y a lo que se resuelve en la presente sentencia, que don Porfirio deberá abonar como gasto extraordinario el 50% del gasto de alojamiento de la hija común Lucía, excluidos los gastos de manutención, que ya se abonan mediante la pensión de alimentos, sin mayor precisión, pues no se solicitó expresamente en la demanda la precisión de alojamiento en piso universitario; es claro que el concepto alojamiento se refiere al lugar en el que resida la menor por razón de cursar sus estudios universitarios fuera de Logroño.
En cuanto a los gastos por clases de refuerzo para aprobar asignaturas obligatorias, no se pronuncia al respecto la sentencia de instancia, y se denegó la aclaración o complemento solicitada por la demandante, debiendo resolverse al respecto de dicha petición.
Como se dijo en la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 28 de noviembre de 2019: 'La tesis reiterada por esta Audiencia Provincial es que, si el convenio regulador pactado y judicialmente aprobado define un determinado gasto como extraordinario, ha de estarse a dicho convenio. A falta de pacto, ha de entenderse por gastos extraordinarios aquellos que no caben ser incluidos en los corrientes de la vida cotidiana, sino que se trata de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional por su carácter inhabitual y su coste, siendo por lo general imprevisibles en el momento de acordarse la pensión de alimentos; en definitiva, los que no tienen periodicidad prefijada ( sea esta diaria, semanal, mensual o anual), en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden darse o no, vinculados a necesidades económicas impuestas por el desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el mismo. En definitiva, los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades de la menor que, por su carácter imprevisto, no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos.
En este sentido, la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 16 de octubre de 2013, razona: 'Se mantiene la contribución a los gastos extraordinarios en la forma establecida en la sentencia de instancia. En cuanto a los gastos de matrícula de enseñanza oficial reglada, no son gastos extraordinarios sino ordinarios, y en cuanto a los gastos de baile, música baloncesto, tampoco pueden considerarse gastos extraordinarios, sino complementarios y perfectamente previsibles por cuanto como señala el apelante son actividades que la menor Estibaliz venía realizando desde hace varios años.
Al respecto esta Sala hace suyos los razonamientos de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 26 de Junio de 2013: 'Mediante la presente resolución se quiere precisar, aparte del concepto de los gastos extraordinarios señalados por la Juez de Instancia, y a fin de evitar ejecuciones innecesarias, que ha de entenderse por gastos extraordinarios aquellos que no caben ser incluidos en los corrientes de la vida cotidiana, sino que se trata de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional por su carácter inhabitual y su coste, siendo por lo general imprevisibles en el momento de acordarse la pensión de alimentos; en definitiva, los que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden darse o no, vinculados a necesidades económicas impuestas por el desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el mismo. En definitiva, los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades de la menor que, por su carácter imprevisto, no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos.
Podía resultar discutible que pudieran considerarse como gastos extraordinarios los derivados de matrícula, uniforme, importe de libros y material escolar , que solo se precisan una vez al año, devengándose al inicio del curso del curso escolar, pero lo cierto es que esta Sala ha venido considerando que tales gastos deben considerarse comprendidos en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civil y por ello están incluidos en la pensión alimenticia señalada , que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, de modo que no pueden ser reclamados como extraordinarios, ya que en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos previsibles, como son los escolares regulares, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisibles, como puede suceder con las clases particulares según los casos, o las actividades extraescolares no regulares'.
....
Distinto sería el caso de que las partes, expresa y voluntariamente, hubieran contemplado estos gastos en un convenio regulador como gastos extraordinarios, y dicho convenio hubiera sido objeto de aprobación. En tal caso huelga decir que así se considerarían pero no por su naturaleza, sino por haberlo así pactado las partes'
En este caso el convenio regulador de la separación, las partes acordaron: Los gastos extraordinarios referentes a actividades extraescolares -tanto deportivas como educativas-, (como viajes, cursos de idiomas, desplazamientos para actividades deportivas, vacaciones, etc.), serán sufragados por los progenitores de común acuerdo cuando así lo convinieren.
No hay una previsión expresa respecto de las clases de refuerzo para aprobar asignaturas obligatorias, pero se estiman incluidas como gasto extraordinario en la mención actividades extraescolares educativas.
Ahora bien, al respecto pactaron las partes que dichas actividades serían sufragadas por los progenitores de común acuerdo cuando así lo convinieren, sin que por la demandante se haya dado razón alguna por la que deba modificarse lo pactado entre las partes, por lo que debe mantenerse en este extremo lo acordado en el convenio regulador de la separación.
La parte demandante solicitó en la demanda que el abono de cualquier beca que perciba cualquiera de los progenitores derivada de los estudios, alojamiento o similar en lo que afecte a Lucía deberá minorar el gasto total de ambos. En la sentencia de instancia se expresa, fundamento jurídico cuarto, que la obtención de cualquier beca o subvención que obtenga la hija por razón de los estudios universitarios, refiriéndose en concreto a los considerados extraordinarios, de residencia universitaria y desplazamientos, deberá descontarse de las cantidades abonadas por este concepto, sin que dicho pronunciamiento se haya trasladado al fallo de la sentencia, y sin acordar nada al respecto en cuanto a la matrícula universitaria, por estimar se en la sentencia de instancia gasto ordinario incluido en la pensión de alimentos.
No se estimó la aclaración solicitada en este extremo, debiendo resolverse que si ambos progenitores deben afrontar al 50% los gastos de matrícula y alojamiento las cantidades que pudieran percibirse como beca, subvención, bien de matrícula, bien de alojamiento aminoren el gasto a afrontar en la misma proporción.
En el suplico del escrito de impugnación se solicita, como se solicitó en el escrito de demanda, que la pensión se mantenga vigente hasta que la hija sea independiente económicamente, pues en el convenio regulador de la separación las partes pactaron: ' La duración de la pensión de alimentos en todo caso quedará extinguida una vez alcance la hija 25 años, edad en la que se entiende que - en caso de que la hija estudiara- habría finalizado su formación excepto si con anterioridad la hija fuera independiente económicamente, en cuyo caso dicha pensión de alimentos quedará extinguida. Se entiende 'independencia económica' de la hija, desde el momento en que una vez tenga la mayoría de edad, accediera al campo laboral'; y la parte demandante, no ha expresado ni una sola razón por la que deba modificarse lo pactado.
QUINTO:La estimación parcial del recurso y la estimación parcial de la impugnación determinan que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales señor Toledo Sobrón en nombre y representación de don Porfirio, y estimando parcialmente la impugnación presentada por la procuradora de los tribunales señora Feriche Ochoa en nombre y representación de doña Estefanía, ambos contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, en procedimiento de divorcio contencioso en el mismo seguido al nº 596/2019, de que dimana el Rollo de Apelación nº 465/2020, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia apelada, en los siguientes extremos:
Los gastos de matrícula universitaria se consideran gastos extraordinarios que deben ser sufragados por ambos progenitores al 50%; dicho gasto quedará minorado con las becas que pudiera percibir la hija común Lucía por este concepto, abonando el neto restante al 50% entre ambos progenitores;
Los gastos de alojamiento de la hija común Lucía se consideran gastos extraordinarios que deben ser sufragados por ambos progenitores al 50%, en dichos gastos no se incluyen los de manutención, que se entienden incluidos en la pensión de alimentos. En concreto y respecto de los gastos de residencia universitaria, la parte demandada deberá abonar la cuarta parte del importe global: 650 euros, de dichos gastos. Dicho gasto quedará minorado con las becas que pudiera percibir la hija común Lucía por este concepto, abonando el neto restante al 50% entre ambos progenitores;
Las clases de refuerzo para aprobar asignaturas obligatorias se consideran gastos extraordinarios que serán sufragados por los progenitores de común acuerdo cuando así lo convinieren.
Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.
No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación ni por la impugnación de la sentencia.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
