Sentencia CIVIL Nº 1151/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 80/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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Recurso de apelación 80/2019 -J
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 34/2017
Parte recurrente/Solicitante: ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY
Procurador/a: Alejandro Font Escofet
Abogado/a: Roberto Valls De Gispert
Parte recurrida: NOTNUDE GALLERY, S.L.
Procurador/a: Andrea Maria Beneyto Catala
Abogado/a: MERITXELL PADROS DEL BAS
SENTENCIA Nº 1151/2019
Magistradas/o:
Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch Mireia Rios Enrich
Barcelona, 29 de noviembre de 2019
Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 18 de enero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 34/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY contra Sentencia - 04/10/2018 , subsanada por Auto de fecha 05/11/2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Andrea Maria Beneyto Catala, en nombre y representación de NOTNUDE GALLERY, S.L..



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procurador/a D./D.ª ANDREA BENYTO CATALA, en nombre y representación de, NOTNUDE GALLERY, S.L., contra la mercantil ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el/la Procurador D./D.ª ALEJANDRO FONT ESCOFET, y en consecuencia: 1-.DECLARO la obligación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, de cubrir el siniestro de robo ocurrido en local de negocio sito en calle BAILEN 33, PRINCIPAL 1 y 2ª, de Barcelona; 2-.Y, CONDENO a ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, a pagar a la parte actora la cantidad de 21.062,57 euros, todo ello, con más los intereses previstos en el FUNDAMENTO de DERECHO

SEXTO de esta resolución.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.' La parte dispositiva del Auto que subsana la anterior sentencia, es como sigue: ' DISPONGO: subsanar el error material del FALLO de la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2018, y en consecuencia, lo que procede es CONDENAR a la aseguradora ZURICH a pagar a la parte actora la cantidad de 20.805,73 euros, CONFIRMANDO la resolución en todos los demás extremos.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/09/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- ZURICH PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada en su contra por NOTNUDE GALLERY, S.L. en reclamación de la suma de 21.062,57 euros, rectificada en la audiencia previa por la suma de 20.805,73 euros.

En la demanda, la actora, empresa dedicada a la intermediación comercial como agente comercial de firmas nacionales e internaciones de moda exterior, cuya principal representada era BILWEAR 2002, S.L., distribuidora en exclusiva de 'SCOTCH&SODA', alegó que había concertado un contrato de seguro de daños con la Compañía demandada en relación con el contenido y con la responsabilidad civil del local comercial sito en la calle Bailén, nº 33, principal 1ª y 2ª de Barcelona, a través de un empleado de una oficina bancaria de SABADELL ATLÁNTICO donde tenía abiertas todas sus cuentas bancarias; dicho empleado le aseguró que el seguro que le ofrecía era de toda fiabilidad y que tendría íntegramente protegidos sus intereses, y le solicitó que le enviara por correo electrónico la descripción y las características del inmueble, como así hizo la actora por correo electrónico de fecha 1 de agosto de 2012, enviado por su legal representante, el Sr. Roura. Alegó que de dicho correo electrónico resultaba que la actora informó debidamente, de forma clara, fiel y de buena fe, de todos los posibles riesgos para el negocio, y el empleado de la entidad operadora de banca y de seguros no le requirió para que efectuase aclaración alguna o para que aportase información adicional, habiendo realizado solo sugerencias en cuando a la posibilidad de rebajar la prima del seguro de los ordenadores; añadió que la entidad operadora de banca y de seguros cargó la primera prima del seguro y las sucesivas, pero que ni la misma ni la aseguradora le facilitaron un ejemplar de la póliza concertada, por lo que la actora no tuvo conocimiento alguna de las condiciones generales y particulares concertadas, unilateralmente redactadas y preestablecidas por la aseguradora, en contra de lo dispuesto en el art.3 LCS. Alegó que, en fecha 16 de enero de 2015, al entrar sobre las 7:30 horas en el local el legal representante de la actora, se apercibió de que uno de los cristales de la puerta de cerramiento del balcón que da a la fachada principal de la calle Bailén estaba roto y que se había cometido un robo, escalando por la fachada principal y volviendo a salir por el balcón, a fin de no hacer saltar los sensores de alarma instalados en la puerta principal y en el acceso a la terraza posterior, que da a un gran patio interior de manzana; resultaron sustraídos 12 cajas conteniendo 936 artículos de ropa y complementos, 1 ordenador portátil SONY, 1 conector APPLE TV, 1 monitor de ordenador LG y un cable de dicho monitor LG, y presentó denuncia ante los Mossos d'Esquadra el día de los hechos, tras recabar de la entidad operadora de banca y de seguros los datos de la póliza. Alegó que la demandada envió un perito varias semanas después del siniestro, y que rechazó su cobertura mediante carta de 24 de febrero de 2015, rechazo basado en haber constatado que el inmueble carecía de cierres metálicos, contando con porticones de madera, así como que el sistema de alarma actuaba en el 50% del mismo, siendo el otro 50% por donde se cometió el robo; tales causas eran circunstancias expresamente excluidas en las condiciones generales/particulares del contrato de seguro, artículo 3.7.3. 'ROBO. RIESGOS NO GARANTIZADOS'. Alegó que, como no disponía de la póliza, tras solicitar una copia a través de la nueva empleada de la entidad operadora de banca y de seguros, la reclamó a través de su letrado, y la recibió el 10 de marzo de 2015, sin constar la firma de la actora, por lo que formuló queja ante el Servicio de Atención al Cliente de la demandada, que reconoció que la póliza de seguro no estaba firmada por la actora, pero adujo que el contrato tiene carácter consensual y se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, que se presume prestado desde el pago de la primera prima, y que, al no haber ejercitado la facultad prevista en el art.8 LCS para la subsanación de posibles divergencias entre el contenido de la póliza y la proposición del seguro, debía estar al contenido de la póliza; ello no era ajustado a Derecho, porque no llegó a recibir nunca la póliza. Alegó que la declaración de las medidas de protección recogidas en el contrato de seguro no fue debidamente redactada, al ser cierto que el local no contaba con cierres metálicos y nunca manifestó la actora lo contrario, aparte de que no se especifica que la alarma no cubre todo el perímetro, sino que se hallaba instalada en la puerta principal y en la de acceso a la terraza interior, tal y como la actora especificó por correo electrónico al empleado mediador del seguro; por tanto, fue la propia aseguradora quien estableció una causa de limitación contraria a la información suministrada. Añadió que, tras reclamar una indemnización por el valor de las mercancías sustraídas, fue rehusada su reclamación por carta de 29 de junio de 2015, porque la aseguradora adujo que las medidas de seguridad declaradas no se ajustaban a la realidad, no considerando acreditado que las medidas de seguridad hubieran sido declaradas por el mediador en lugar de por el asegurado, no considerándolo siquiera verosímil.

La demandada se opuso en la contestación, partiendo de que la actora no aportaba la totalidad de los correos electrónicos que hubo entre las partes antes de la emisión de la póliza, y de que no aportaba siquiera los dos presupuestos que el remitió el empleado; dado que los presupuestos tienen la misma configuración que las pólizas de la demandada, la actora conocía perfectamente las medidas de seguridad incluidas en la póliza a punto de contratar. Afirmó que siempre remite al asegurado las condiciones generales y particulares de la póliza, directamente o a través del agente de seguros, por lo que, en este caso, tuvo que ser el mediador quien se las entregó a la actora o quien se las remitió por correo electrónico. Alegó que no podía responsabilizarse a la demandada de que, en las condiciones particulares, constaran unas medidas de seguridad no acordes con la realidad, correspondiendo al asegurado cerciorarse de la realidad y exactitud de sus manifestaciones, y contando con un período legal para modificarlo o, incluso, para rescindir el contrato, lo cual no ocurrió en este caso en relación con la póliza emitida el 2 de agosto de 2012, aparte de que la propia actora reconocía en su demanda que el error fue cometido exclusivamente por el agente de seguros; el ejemplar de la póliza firmado por la actora quedaría en la entidad bancaria, pero, en cualquier caso, había procedido al pago de la prima y a la renovación anual del contrato, lo que demostraba el consentimiento prestado a su contenido; además, en los recibos de pago de la prima, constaban los datos de la póliza. Afirmó que el perito visitó el local el 26 de enero de 2015, reiteró las causas de rechazo de la reclamación de la actora contenidas en los documentos nº 7 y 15 de la demanda, siendo especialmente ilustrativas las expuestas en este último, y negó que se tratase de una cláusula limitativa de derechos, al ser delimitadora del riesgo, por lo que no precisaba atenerse a los requisitos del art.3 LCS, aparte de que era sobradamente conocida por la actora, al incluirse en el contrato desde su emisión, sin haber mostrado su disconformidad. Formuló pluspetición, pues alegó que, en su caso, solo cabría indemnizar a la actora en la suma de 3.225,46 euros. Y negó que procediera, en su caso, el abono de los intereses del art.20 LCS, al no concurrir los requisitos precisos para ello.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Se parte de la distinción entre agente y corredor de seguros, de que la persona con la que la actora trató la concertación del seguro con la demandada era empleado de BANC SABADELL, S.A., entidad que, a tenor de la solicitud de seguro, era operadora de bancassegurances exclusiva de BancSabadell Seguros Generales Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, y estaba inscrita en el Registre Administratiu Especial de Mediadors d'Assegurances, y de que, mediante el abono de la correspondiente prima, la póliza entró en vigor y desplegó sus efectos. Se señala que la jurisprudencia tiene establecido en cuanto a la interpretación del art.10 LCS que circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro, de modo que el deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real, lo cual se concluye ha sucedido en este caso. Se motiva que la jurisprudencia establece, asimismo, que la obligación del asegurado consiste en responder el cuestionario concreto que le sea presentado, por lo que los riesgos ajenos a dicho cuestionario no pueden ser considerados como infracción del artículo 10 LCS, y que la carga de la prueba de la presentación del cuestionario corresponde exclusivamente a la aseguradora ex art.10 LCS y conforme la mayor facilidad probatoria ex art.217.7 LEC. Se señala que se desconoce a qué concreto cuestionario fue sometida la actora, por lo que debe estarse a lo que comunicó por correo electrónico de 1 de agosto de 2012, reconocido por el testigo empleado de la entidad bancaria a través del que la actora concertó el seguro como aquel en virtud del cual hizo la póliza, y que, si bien no consta acreditado qué se le preguntó concretamente a la actora sobre las medidas de seguridad del local, ni si las preguntas hechas iban a influir en la valoración del riesgo, pero sí que el tomador contestó al gestor bancario que le atendió, mediante dicho correo electrónico. Se añade que, en el artículo 3.7 de la póliza aportada por la demandada, que contempla la condición general relativa al 'ROBO Y EXPOLIACIÓN, no se regulan unas condiciones de protección específicas en locales de negocio, sino solo que 'Además, habiéndose aceptado el riesgo y fijado la prima correspondiente en base a las medidas de protección así como otras agravaciones que respecto del robo y expoliación declara el Tomador del seguro y/o Asegurado en la solicitud/cuestionario y en las condiciones particulares que forman parte integrante del presente contrato, se hace constar expresamente que la Compañía, al amparo de lo dispuesto en la ley del Contrato de Seguro, quedará exenta de toda responsabilidad cuando el establecimiento asegurado no se halle protegido con dichas protecciones y/o medidas de seguridad debidamente instaladas y, en su caso activadas', y que, para que las condiciones generales vinculen al asegurado las características concretas de sistemas de protección debería de haberse preguntado al mismo antes de contratar sí 'los cierres de las puertas eran metálicos' y 'si el sistema de alarma del piso actuaba en la totalidad del inmueble'; si el tomador hubiese respondido positivamente sería aplicable la excepción de cobertura derivada del artículo 10 LCS, pero no consta que tales preguntas le fueran formuladas. Se añade que el perito reconoció no haber accedido a la declaración de riesgo, que la alarma funcionaba correctamente y que estaba conectada el día del robo, así como que estaban protegidas la puerta principal y la puerta de entrada a la terraza, que 'son puntos calientes', lo que revela que sí había medidas de seguridad y protección en el inmueble; además, el concepto empleado en las condiciones particulares es genérico, y dentro del mismo no pueden ser incluidas las medidas de protección señaladas por la actora y reconocidas por el perito. No se acoge la excepción de pluspetición. Y son impuestos a la demandada los intereses del art.20 LCS.

La demandada apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia.

La actora apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La apelante funda su recurso en dos motivos: a) error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicables respecto de la falta de legitimación pasiva de la demandada, y b) subsidiariamente, error en la interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicable respecto de los intereses a cargo de la demandada.

En relación con el error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicables respecto de la falta de legitimación pasiva de la demandada, tras aducir que la póliza de seguro de daños fue concertada en fecha 2 de agosto de 2012 a través del mediador de seguros BANCO SABADELL, alega que, en la solicitud de seguro firmada por el asegurado (documento nº 10 aportado por la demandada en la audiencia previa), el mismo declaró que el riesgo disponía de cierres metálicos y de alarma conectada, lo cual fue plasmado en las condiciones particulares de la póliza (documento nº 4 de la contestación), y en las renovaciones se mantuvo su redacción hasta la fecha en que tuvo lugar el siniestro (documentos nº 5 y 6 de la contestación); dado que el perito que intervino una vez acaecido que constató que tales protecciones no existían, resulta aplicable la condición general 3.7.3 último inciso. Alega que la no aplicación de las medidas de seguridad declaradas deja en indefensión a la aseguradora e incrementa notablemente el riesgo de ocurrencia del siniestro, sin que la aseguradora haya tenido ocasión de valorar si puede asumir el riesgo o, asumiéndolo, cuál debe ser el importe de la prima; considera especialmente ilustrativas las alegaciones hechas por el Servicio de Atención al Cliente. Alega que existe error por lo que se refiere al cuestionario del riesgo, el cual no puede equipararse a un cuestionario en otros tipo de seguro, como el de vida o de enfermedad; en los seguros de daños, no se exige la formalización del cuestionario, sino que es el asegurado quien debe manifestar las características del riesgo que pretende asegurar, siendo muy habitual que el mediador recoja las manifestaciones del asegurado y las plasme en la solicitud de contratación del seguro, efectuando aquellas preguntas que no hubieran sido solventadas previamente por el asegurado; una vez revisada la solicitud por el asegurado, la misma es remitida a la aseguradora para la emisión de la póliza. Alega que, tras haber respondido el legal representante de la actora al cuestionario previamente a la contratación, según resulta de los correos electrónicos entre la actora y el mediador, este último remitió diversos presupuestos a la actora, en los que se recogían las características del riesgo conforme a la declaración efectuada por la actora, y en todos ellos se indicaba expresamente 'El risc assegurat dispossa de tancaments metàl.lics i alarma connectada', sin que la actora mostrase su disconformidad, llegando a firmar la solicitud de seguro, y declarando el testigo mediador que, tras el envío de las simulaciones de póliza, el legal representante de la actora le dijo que todo estaba correcto, tras lo cual declaró que la póliza se envía al cliente o llega al Banco y se la dan en mano. Considera que, en consecuencia, debe estarse a lo indicado por la asegurada en la solicitud de seguro, y que resulta plenamente aplicable la condición general 3.7.3, puesto que los cerramientos instalados no eran metálicos, sino de madera, y puesto que el sistema de alarma solo protegía una parte del local. Reitera que no se trata de una cláusula limitativa de derechos, sino delimitadora del riesgo. Añade que, en contra de lo señalado en la sentencia recurrida, el concepto empleado en las condiciones particulares no es genérico, y dentro del mismo no pueden ser incluidas las medidas de protección señaladas por la actora y reconocidas por el perito; además, al ser un inmueble sito en la planta principal, puede accederse a él fácilmente desde el exterior, escalando o mediante la colocación de una escalera, por lo que las ventanas de los balcones deberían haber estado provistas de sensores para detectar la entrada de intrusos.

Tras puntualizar que cabe entender que la apelante alude a la falta de legitimación pasiva de fondo, este Tribunal comparte los razonamientos realizados por la juez 'a quo' en la sentencia recurrida.

En efecto, debemos partir de que el empleado de BANCO SABADELL, S.A. a través de quien la actora concertó el seguro con la demandada actuó, en calidad de empleado de dicha entidad bancaria, como mediador de seguros, no como corredor de seguros, en el sentido expuesto en la sentencia recurrida, que pone de relieve lo que consta en la letra pequeña obrante al pie de la solicitud de seguro. La diferencia entre una y otra figura radica en la vinculación o relación de dependencia que mantiene el primero con respecto a una o varias aseguradoras, mientras el segundo carece de tal vinculación, siendo un mediador independiente.

Ello conduce a concluir que lo actuado por el empleado-mediador, el Sr. Jose Miguel , también vincula a la aseguradora demandada.

Pues bien, al tiempo de declarar como testigo, el Sr. Jose Miguel (empleado de BANCO SABADELL, S.A., con formación en la comercialización de seguros, que dijo que se actualiza cada año, a fin de estar al día), a preguntas de la actora, manifestó que la iniciativa para contratar el contrato fue del cliente, y que, mediante un correo electrónico que envió, le detalló que quería asegurar un local donde tenía piezas de ropa, haciendo hincapié en que el local estaba alquilado y en que simulara dos opciones de seguros; se hizo por e-mail porque era bastante habitual hacerse así por el cliente. El testigo verificó el Catastro, la superficie del local; no hizo verificación de las medidas de seguridad, sino que el cliente dijo que estaba conectado con una central de alarmas y que tenía un tipo de puerta especial, y que lo detallaba bastante en su correo; exhibido el documento nº 4 de la demanda, afirmó que era ese el correo donde se detallaron los riesgos, y que con base a él se hizo la póliza. Preguntado si sometió al cliente a algún tipo de cuestionario de riesgos preestablecido por la entidad aseguradora, dijo que esta pide una serie de datos y que, con todo lo que aportaba el cliente, podía realizar una simulación completa; el cliente le indicó en el e-mail que había dos sensores de alarma; dijo no saber de dónde extrajo que había anclajes/cerramientos metálicos. Posteriormente a la formalización del seguro, no acudió al local, ni requirió a la Compañía para que enviara algún perito a fin de que verificase las medidas de seguridad del local, puesto que no se hace. Dijo que no remitió a la Compañía el e- mail del asegurado para que pudiera verificar si las medidas declaradas eran idóneas o suficientes, que la póliza de seguro la rellenó el testigo, que también elaboró él la solicitud, como se hace normalmente, sin que nadie valide ni supervise la debida cumplimentación de los impresos; precisó que, si el gestor comete algún error en la cumplimentación, pasa inadvertido completamente; el sistema de cumplimentación de la póliza de seguro no permite describir las medidas de seguridad, sino que es un estándar de 'multiple choice', de elección diferente (casillas a marcar), automatizado por ordenador, un software incluido en la base de datos del Banco, de modo que, cuando rellena el apartado de que sí dispone de alarma, no puede especificar cuántos sensores hay ni dónde están ubicados, aparte de que se especifica en el e-mail que hay conexión directa con SEGURITAS y que hay dos sensores; nunca se remite al Compañía con la documentación del seguro. Aclaró que, en caso de tener alguna duda, el testigo puede acudir a un especialista de seguro, si hay alguna particularidad específica, lo que no ocurría en este caso. Dijo que entregó la póliza a la actora, presencialmente, y que recabó su firma, sin saber por qué se dice por la demandada y por BANCO SABADELL que no está firmada. A preguntas de la demandada, el testigo manifestó que los presupuestos que confeccionó fueron realizados con base en la información del cliente, y que la actora no dijo que tuviera objeción, sino que le envió a un e-mail diciendo que estaba todo correcto; lo pasó ya directamente a la plataforma correspondiente, y quedó contratada la póliza, la cual se envía directamente al cliente; la solicitud la pudo verificar el cliente porque se la envió en un anexo por e-mail y la firmó en su presencia, y luego se le envía la póliza, o bien llega al Banco y se la dan en mano, sin recordar si se la entregó en mano o no.

En contra de lo que alega la apelante, de la declaración del testigo, puesta en relación con la información que le facilitó el legal representante de la actora mediante correo electrónico de 1 de agosto de 2012 (documento nº 4 de la demanda), no resulta que la actora declarase que el riesgo dispusiese de cierres metálicos y de alarma conectada también en la zona por donde penetraron el/los autor/es del robo, sino que, en forma detallada, expuso, entre otras cosas, las medidas de seguridad con las cuales contaba el local, siendo el mediador quien, para ajustar lo declarado al sistema estándar y automatizado de 'multiple choice', consignó lo que obra en la solicitud de seguro y en las condiciones particulares de la póliza. Aparte de precisar que no se verifica siquiera por perito de la aseguradora la concordancia de lo que se recoge en ambos documentos con la realidad, y que la declaración de riesgos -el documento nº 4 de la demanda, en este caso- tampoco es enviada a la aseguradora, el testigo precisó que tampoco puede especificar cuántos sensores de alarma hay ni dónde están ubicados.

Este Tribunal considera que el propio sistema automatizado empleado no facilita la descripción del riesgo, sino que es un recuadro que obliga a sintetizar lo declarado por el tomador, de forma que, en su caso, de producirse algún error o alguna imprecisión por parte de quien lo rellena, pasa completamente inadvertido; error que está dentro de lo posible, pues, como la propia apelante reconoce que es 'muy habitual que el mediador recoja las manifestaciones del asegurado y las plasme en la solicitud de contratación del seguro', pero puede no ser así. Y los problemas surgen cuando se produce el siniestro, porque entonces la posible discordancia cobra relevancia y es hecha valer por la aseguradora, tal y como sucede en este caso.

En concreto, en la póliza de seguro de 2 de agosto de 2012, que no aparece firmada por la demandada, pero que en la sentencia recurrida se razona que ha desplegado todos sus efectos, en razón del abono de la prima desde entonces, la condición general 3.7.3, último párrafo, establece la exención de responsabilidad señalada.

Pero consideramos que lo anteriormente expuesto, hace perder virtualidad a lo que contempla dicha condición general, dado que la eventual discordancia no resulta ser imputable al tomador, y dados los términos genéricos de la descripción del riesgo. Además, traemos aquí a colación lo que señala la SAP Lleida, sección 2ª, de 31 de octubre de 2013: ' como se dice en la STS de 5 de marzo de 2003 'Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es manifiesta en el art. 3 de la Ley ( STS 26 febrero 1.997 ). Y si el contrato se integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades ( SSTS 31 mayo , 4 y 9 junio ; 23 diciembre 1988 ; 29 enero 1.996 ; 20 de marzo 2003 )'. Y si bien, estarían sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, no por ello cesa la exigencia de que su redacción sea clara y precisa, y que sean conocidas y aceptadas por el asegurado, atendiendo el carácter inexcusable de estos contratos como contratos masa y de adhesión, a los fines de facilitar al adherente su efectivo conocimiento y de que quede vinculado por su contenido.

En tal sentido el TS en S. 7/7/2006 decía que no podía reconocerse eficacia a la cláusula controvertida, entre otras razones porque: '...b) La cláusula figura únicamente en unas condiciones generales respecto de las cuales se incumplió la obligación de firma por el asegurado que establece el artículo 3 LCS . Por ello, aun cuando no hubiera tenido este carácter limitativo, no hubiera podido reconocerse su validez, ya que la parte demandante no ha aceptado que el asegurado hubiera tenido conocimiento de ellas y esta circunstancia no se ha probado por la compañía aseguradora, que únicamente ha justificado su existencia, pero no dicho conocimiento. El incumplimiento de la obligación de recabar la firma por el asegurado del ejemplar de las condiciones generales hace recaer sobre la aseguradora la carga de la prueba de su conocimiento, que no se suple por una supuesta obligación del asegurado de acudir a la consulta del registro oficial'.

El mismo criterio se viene reiterando en las más recientes sentencias del Tribunal Supremo, y así, la STS de 28 de noviembre de 2011 , tras recoger la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo sentada por la sentencia del Pleno de 11 de septiembre de 2006 , y reiterar el criterio mantenido al respecto en las SSTS de 15-7 y 18-5-2009 , acaba señalando que '...no puede obviar la parte recurrente que, con independencia de que se le atribuya un carácter delimitador del riesgo o limitador de los derechos, la incorporación de una cláusula al contrato de seguro exige su aceptación por el asegurado y la AP declara probado que el asegurado no tuvo conocimiento de la nota inserta en las cláusulas especiales por la que se dijo excluir de cobertura los riesgos extensivos que afectasen a...'.

En el caso que nos ocupa el condicionado general, aportado unilateralmente por la aseguradora demandada, no aparece suscrito, ni consta su conocimiento y aceptación por el asegurado. Nótese que la declaración del agente de seguros Sr. Pedro Antonio en el acto de juicio no fue concluyente en este extremo por cuanto contestó de forma genércia a las preguntas que se le hicieron, sin concretarlo en este caso, al reconocer que no fue él quien atendió al actor, desconociendo la gestión que se hizo en este supuesto.

En consecuencia, si bien es admitido por ambas partes el condicionado particular, como integrante de la póliza de seguro, coincidentemente aportado por las partes, no puede decirse lo mismo del condicionado general aportado unilateralmente por la aseguradora pues aunque en aquel se dice que el tomador declara recibir conjuntamente con este documento las condiciones generales especificadas, mudelo 02003 (0102), no existe, respecto de las condiciones generales aportadas por la entidad demandada, constancia alguna de ser las que regían el seguro concertado. Tampoco consta su recepción por el asegurado.' Y, en este caso, no consta acreditada siquiera la firma de la actora asegurada de la póliza, sino de la solicitud de seguro, donde no se recogen las condiciones generales.

Por lo demás, ya se ha visto, a partir de la declaración del testigo, el porqué de esa discordancia entre lo declarado por la actora y lo consignado en la solicitud de seguro y en la póliza de seguro. Y, aunque es cierto que la actora no puso nunca de relieve esa discordancia -la demandada alude a que incumplió lo dispuesto en el art.8 LCS-, también lo es que consta acreditado a su instancia que ella sí detalló las medidas de seguridad con que contaba el local, que no fue ella quien redactó la descripción del riesgo y, sobre todo, que no tiene por qué sospechar que dicha descripción no se ajusta a la realidad.

En ese sentido, como apunta la apelada en su escrito de oposición al recurso, en lo que respecta a los cierres metálicos ('tancaments metàlics'), lo cierto es que, en la sentencia, la juez 'a quo' echa en falta alguna pregunta concreta, como la de 'si los cierres de las puertas eran metálicos', mientras que la apelante hace referencia en su recurso a que, en la sentencia, se descarta que el tomador hubiera afirmado que los cierres de las ventanas metálicas. Y lo cierto es que, en el documento nº 4 de la demanda, la actora hizo expresa referencia 'El pany de la porta es MOTTURA amb anclatje a dalta i abaix, de dues voltes', esto es, que contaba con anclajes metálicos.

Por lo que respecta a que el local dispone de 'alarma connectada', la referencia es también genérica, tal y como se señala en la sentencia, y, como precisó el testigo, cuando se rellena el apartado de que sí dispone de alarma, quien lo rellena no puede especificar cuántos sensores hay ni dónde están ubicados, en razón del programa estándar utilizado.

Por lo demás, el perito de la aseguradora demandada, el Sr. Alexis (perito de siniestros para entidades aseguradoras varias), a preguntas de la actora, manifestó que, cuando visitó el inmueble, no había examinado la póliza de seguro, por ser un contrato privado al que nunca tienen acceso, por lo que sus referencias a 'la póliza' son estándar; al llegar el encargo de la Compañía, se les comunica en el parte los datos del asegurado, el teléfono de contacto, el tipo de siniestro, los capitales asegurados y algunas medidas de seguridad, pero no les dejan ver la redacción de la póliza, tampoco la declaración de riesgos, por lo que no le exhibieron el e- mail de la actora (documento nº 4 de la demanda). En cuanto a lo que señala en su dictamen acerca de que existiría regla de equidad, dijo que se refiere a que la demandada le ha informado de una cosa y él ve otra, porque las medidas de protección no son lo que le han dicho en la Compañía; habla de que observó cambios y modificaciones susceptibles de agravar el riesgo, porque se dice que hay cierres metálicos, pero hay porticones de madera. Aclaró que verificó que la alarma funcionaba correctamente, y que estaba conectada el día del robo; verificó también dónde estaban los dos sensores: uno estaba en la puerta principal y otro en la parte trasera, enfocado a la terraza, es decir, en los llamados 'puntos calientes'. Aclaró que, normalmente, se ponen sensores en los 'puntos calientes', no en todo el perímetro del local, que, en este caso, 'no es el Museo del Prado', y que, además, los instalados llevan cámara; precisó que, además, existen los inhibidores de alarmas, de modo que no hay ningún sistema cien por cien que sea seguro, y que 'si quieren entrar, entran'. A preguntas de la demandada, aclaró que visitó todo el piso, y que tenía alarma un 50% del piso, pero que, si hablamos de las 'zonas calientes', ya no sería un 50%; añadió que, en este caso, una ventana a la calle no sabe si es un 'punto caliente' para contratar una alarma.

Cabe entender de sus aclaraciones que el local no contaba, realmente, con pocas medidas de protección, sino con medidas acordes con la tipología del local.

Y, en la sentencia recurrida, no se aprecia error en la aplicación de la jurisprudencia sobre la materia. Como recuerda la STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2014: ' Debemos partir de la jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en la actualidad en el art. 10 LCS . Esta jurisprudencia se halla contenida en la Sentencia 1200/2007, de 15 de noviembre , que cita la anterior 600/2006, de 1 de Junio.

Según esta jurisprudencia: 'El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro regula el deber de declaración del riesgo, como obligación fundamental del tomador para que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura (...).

'A través del deber de la declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe. En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte. La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado.

'El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , ubicado dentro del Título I referente a las Disposiciones Generales aplicables a toda clase de seguros, ha concebido más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador, ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Concepción que se ha aclarado y reforzado, si cabe, con la modificación producida en el apartado 1º de este artículo 10 , al añadirse el último párrafo del mismo que dice que: ' quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en el (...)'.

'El artículo 10, en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador. Aparece así, como ha quedado dicho, no un deber espontáneo e independiente del tomador, sino un deber de responder a un cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del artículo 381 del Código de Comercio , en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro. El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1993 [RJ 19939136 ] y 28 de octubre de 1998 )'.

12. Pero, como apunta la doctrina, para que pueda apreciarse una infracción de este deber de declaración del riesgo porque el descrito es diverso del real, es necesario que la discordancia sea relevante, porque las circunstancias en las que se basó la valoración del riesgo hubieran influido en las condiciones en que se contrató el seguro y en la decisión del asegurador de aceptar el contrato.' No se aprecia, en este caso, esa discordancia relevante a la que alude el Alto Tribunal, discordancia que, además, por lo anteriormente expuesto, no tiene su origen en la declaración detallada de la asegurada.

El motivo se desestima.



TERCERO.- En cuanto al error en la interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicable respecto de los intereses a cargo de la demandada, la apelante alega que no procede la imposición de los intereses del art.20 LCS, llevada a cabo en la sentencia recurrida sin motivar dicha imposición, no obstante la petición de la apelante de complemento de la sentencia en tal sentido, petición que fue denegada. La apelante se basa en la aplicación del art.20.8º LCS, que dispone que 'No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. Y basa la causa justificada en que ha sido objeto de discusión entre las partes la cobertura de la póliza, la valoración de los daños y el límite de garantía para las mercancías sustraídas.

Lo cierto es que, en el auto de 5 de noviembre de 2018, sí se señala que 'En el caso que nos ocupa, cabe concluir que los motivos aducidos por la aseguradora demandada, en modo alguno, la eximen del abono de los intereses del artículo 20 de la L.C.S., tal y como, prevé el FUNDAMENTO DE DERECHO

SEXTO'.

En cualquier caso, la STS, Sala 1ª, de 8 de febrero de 2017, recoge la jurisprudencia sobre la materia, en el sentido siguiente: ' 1.- La jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación y aplicación de la regla del artículo 20. 8.º LCS quedó detalladamente expuesta, con exhaustiva relación de sus precedentes, en la Sentencia 743/2012, de 4 de diciembre , que recoge la más reciente 206/2016, de 5 de abril .

'Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SSTS 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000 ; 18 de octubre de 2007, RC n.º 3806/2000 ; 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004 ; 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1314/2005 ; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 ; 11 de abril de 2011, RC n.º 1950/2007 y 7 de noviembre de 2011, RC n.º 1430/2008 , entre las más recientes).

'En atención a esta jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuesto de la norma aplicada.

'Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010, RC n.º 667/2007 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 26 de marzo de 2012, RC n.º 760/2009 ). En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción ( SSTS de 7 de enero de 2010, RC n.º 1188/2005 y de 8 de abril de 2010, RC n.º 545/2006 ).

'En todo caso y a pesar de la casuística al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 y STS 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 ), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 667/2007 ), sin perjuicio, como ya se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado.

En relación con esta última argumentación, es preciso traer a colación la jurisprudencia que ha precisado que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in iliquidis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora), y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo, habida cuenta de que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 7 de noviembre de 2011, RC n.º 1430/2008 )'.

En la misma línea cabe citar, entre las más recientes, las Sentencias 194/2015, de 30 de marzo (Rec. 1443/2010 ), 581/2015, de 20 de octubre (Rec. 2102/2013 ), y 641/2015, de 12 de noviembre (Rec. 1585/2013 ).' La STS, Sala 1ª, de 8 de abril de 2010, citada en la resolución anterior del Alto Tribunal en relación con la cobertura, señala lo siguiente: ' La más reciente jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación de dicha norma excepcional puede resumirse en la doctrina sentada por la sentencia de 7 enero 2010 (rec. 1188/2005 ), la cual se pronuncia en los siguientes términos: 'La Sala ha venido entendiendo en sus últimas sentencias que no constituye causa justificada para la no imposición del pago de los intereses de demora la discusión judicial relativa a la cobertura del siniestro (...) Igualmente añade la expresada sentencia que 'Lo anterior nos lleva a concluir que la condena al pago de los intereses es una consecuencia de su propia conducta, de modo que propiciaron la oscuridad de las cláusulas y, además, conociendo el siniestro, no se preocuparon de tener una actitud diligente para evitar el pago de los intereses a los que ahora han resultado condenados ( sentencia de 14 julio 2008 , así como las de 17 septiembre , 29 octubre y 10 noviembre 2008 , entre las más recientes)''.

Aplicando dicha jurisprudencia al presente caso, procede la imposición de los intereses moratorios del art.20 LCS establecida en la sentencia recurrida.

El motivo se desestima.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por ZURICH PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contra la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2018, aclarada por auto de 5 de noviembre de 2018, por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.