Sentencia CIVIL Nº 1151/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 178/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2018/0001582
Recurso de Apelación 178/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 258/2018
APELANTE: D. Belarmino
PROCURADORA: D. FÉLIX DEL VALLE VIGÓN
APELADOS: D. Bernardo
Dña. Gloria
PROCURADORA: Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 30 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 258/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Belarmino , representado por el Procurador don Félix del Valle Vigón.
De otra, como apelados, don Bernardo y doña Gloria , representados por la Procuradora doña Paula de Deigo
Juliana.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de noviembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 322/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SSª acuerda estimar en parte la petición formulada por el procurador de los tribunales Don Félix del Valle Vigón actuando en nombre y representación de Don Belarmino , modificando lo acordado en la sentencia de fecha 5 de marzo de 2015, en lo relativo al pago de la pensión compensatoria reduciéndose a la cantidad de 1.000 euros al mes actualizable según el IPC cantidad que será reducida en un 35% de la cantidad liquida que perciba el demandante, tras su jubilación como fijaron las partes en el último párrafo de la cláusula cuarta. Y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que frente a la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia la pronuncio mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Belarmino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentando la representación procesal de don Bernardo y doña Gloria , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Belarmino , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 15 de noviembre de 2018, que estima en parte la demanda de modificación de la pensión compensatoria, fijada en la sentencia de 5-3-2015; reduciéndose a la cantidad de 1.000€ actualizable anualmente conforme al IPC, cantidad que será reducida en un 35%, de la cantidad liquida que perciba el demandante tras su jubilación, como fijaron las partes en el último párrafo de la cláusula cuarta; sin expresa imposición de las costas causadas.

Tras relacionar los fundamentos de derecho de la sentencia, se alegan como motivos del recurso: primero incongruencia; segundo, error en la valoración de la prueba, considerando acreditado que se han modificado sustancialmente las circunstancias. Solicita que se dicte sentencia que revoque la sentencia de primera instancia, y acuerde: - Mantener la renta alimenticia para el hijo Bernardo siendo los gastos extraescolares compartidos al 50% con su madre.

- Se fije una pensión compensatoria mensual a doña Gloria hasta la jubilación del obligado al pago de 220 € más el IPC, momento en el que se reducirá al 35% de la pensión compensatoria que esté recibiendo en ese momento.

- El desalojo y entrega de la vivienda de SERVISTAR por parte de don Bernardo , que puede vivir con su padre o con su madre, y de doña Gloria , la cual tiene un piso de su propiedad vacío, como reconoció en la vista.

Conferido traslado a la contraparte se oponen al recurso e interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la adversa por su temeridad y mala fe.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El art. 100 del CC que dispone: ' Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'.

La jurisprudencia exige para que se dé una alteración sustancial de las circunstancias, la concurrencia de los siguientes requisitos: un cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial; que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida; que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica; que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Con carácter general en las modificaciones de medidas prevé la jurisprudencia, como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la Lo 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada.



TERCERO.- Incongruencia.

La parte recurrente considera que de los fundamentos de la sentencia se desprende la incongruencia en la que se incurre, leído el contenido de la alegación segunda, parece referirse a una falta de congruencia interna, que determina la desestimación de la demanda. Concreta que existe un error al señalar que la mercantil SERVISTAR ha abonado a Hacienda 120.000€, cuando se han realizado pagos por un total de 515.000€; y que tiene concedida una póliza de préstamo con fecha 6-6-2018, por la cantidad de 170.000€ con un vencimiento de 10 años, cuando la realidad es muy distinta.

Para que exista una incongruencia interna es necesario que entre los razonamientos jurídicos y la conclusión de la parte dispositiva exista flagrante contradicción, en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996). Para que exista esta incongruencia es necesario que la contradicción sea precisa, clara e incuestionable, pues en otro caso ha de estarse al fallo de la sentencia ( STS 15-2-2005). Por la contraparte no se aprecia incongruencia interna.

De la lectura sosegada de la sentencia no se puede compartir el motivo del recurso, sin perjuicio de que pueda existir error en la valoración de la prueba o de que no se comparta la valoración judicial efectuada por el tribunal.

El motivo del recurso debe desestimarse.



CUARTO.- Motivos de la sentencia.

Se insiste en el recurso en la distinta realidad económica existente de don Belarmino , en la falta absoluta de tesorería de la mercantil SERVISTAR, en que las cantidades de las cartas de pago de la Agencia Tributaria ascienden a 515.000€ en distintas fechas, que la mercantil no dispone de fondos propios, habiendo abonado a Hacienda las multas impuestas; y que se necesita la venta del inmueble; y que con su nueva nómina de 1.439,62€ no alcanza a todos sus obligaciones con las pensiones, ni a otras.

Valorada la prueba obrante y visionado la vista, resulta acreditado que en el Convenio Regulador suscrito por las partes se estipulaba una pensión compensatoria de 1.300€ mensuales hasta el 31-12-2022, y desde el 1-1-2023 de 1.000€, que fue aprobado por sentencia de 5-3-2015; que el padre don Belarmino , es el Administrador y socio único de la mercantil SERVISTAR SL que se dedica servicios de limpieza y conserjería; que no acredita el recurrente y a él le corresponde conforme a la carga de la prueba sus ingresos, rendimientos del trabajo y de la mercantil, y beneficios económicos obtenidos al tiempo de la sentencia de divorcio; que a la mercantil se le han concedido varios préstamos o pólizas de préstamo en 2018, por importes diversos así de 80.000€, 70.000€, 35.000€, 60.00€, 7.000€, en fecha de 5-6-2018, de 170.000€ (doc. 7) vista, para abonos diversos, según el recurrente de nóminas, IVA trimestrales, con distintas fechas de vencimientos; constan copias de las Actas levantadas por Hacienda de 2015, están referidas a periodos de 2011 - 2013, por ingresos no declarados, no impugnadas, de fecha anterior al divorcio.

La ausencia de prueba real sobre los ingresos personales de don Belarmino , y de la mercantil, que se puedan comparar con los documentos actuales aportados, dificulta conocer la diferencia real existente entre ambas etapas; pero resulta difícil creer que si la situación es tan desesperada y de tanto riesgo, o sin capacidad de solvencia, cuando la mercantil sigue obteniendo prestamos; la alegación realizada de que se ha adaptado la contabilidad a lo preceptuado por hacienda, es evidente que ha hecho lo que debe hacerse, tratándose de un riesgo personalmente aceptado no cumplir en legal forma con las normas fiscales vigentes.

Se insiste en que se debe de dejar libre la vivienda que fue familiar cuyo uso se atribuyó al hijo, que convive con la madre, de la que manifiesta que es titular la mercantil SERVISTAR SL; es evidente que la sentencia lo ha denegado, conforme al Fundamento Jurídico Segundo último párrafo, aunque no conste expresamente en el fallo, al recoger únicamente lo que se modificó, la parte pudo haber pedido aclaración al respecto. La pensión alimenticia establecida no acredita una independencia del hijo mayor de edad, por lo que no acreditándose ni que el hijo se haya emancipado ni que sea independiente económicamente, ni que haya abandonado la vivienda, como se pactó en la cláusula segunda del convenio, no procede acordar que desaloje la vivienda, en el presente procedimiento de modificación de medidas; sin perjuicio de los derechos de la mercantil titular ejercidos en legal forma.

En cuanto a la pensión compensatoria de doña Gloria solo procedería la modificación de las medidas si se acredita que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias personales y patrimoniales de los cónyuges tenidas en cuenta en la última sentencia que fijo la cuantía de la pensión compensatoria de la esposa, en este supuesto la sentencia ahora impugnada estima que se ha producido una reducción de los ingresos del obligado al pago y por las multas impuestas a SERVISTAR SL, y se cuantifica de nuevo la pensión compensatoria fijándola en 1000 € mensuales, revisable conforme al IPC publicado por el INE; medida que debe de confirmarse tras la valoración de la prueba acreditada.

En consecuencia el motivo del recurso debe desestimarse, sin perjuicio de aclararse y recogerse que no ha lugar a modificar el uso de la vivienda, en el presente procedimiento cuando no se han acreditado circunstancias distintas del hijo mayor por las que en convenio los padres pactaron atribuirle el uso, repetimos sin perjuicio de los derechos del titular de la vivienda.



TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación presentado por don Belarmino , no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la necesidad de completar la desestimación del uso de la vivienda.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Belarmino , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia, nº 3 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 258/2018 entre dicho litigante contra don Bernardo , y doña Gloria , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, que se completa con la desestimación de la petición de desalojo y entrega de la vivienda tiene atribuida por sentencia el hijo mayor.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0178 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe