Sentencia Civil Nº 1152/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 944/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01152/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 944/09

Autos nº: 1247/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid

P. Apelante: DON Florencio

Procurador: DOÑA MARIA SONIA ESQUERDO VILLODRES

P. Apelada: DOÑA Rosaura

Procurador: DON JORGE GARCIA ZUÑIGA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1152

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 12 de noviembre de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda, custodia y alimentos nº 1247/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Florencio , representado por la Procuradora DOÑA SONIA ESQUERDO VILLODRES; y de otra, como parte apelada, DOÑA Rosaura , representada por el Procurador DON JORGE GARCIA ZUÑIGA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 4 de mayo de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge García Zúñiga, en nombre y representación de Dª Rosaura , contra D. Florencio , representado por la Procuradora Dª María Sonia Esquerdo Villodres, establezco en relación a la hija común las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guardia y custodia de la hija común a la madre en cuya compañía queda, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Como régimen de visitas, comunicación y estancia se establece que el padre podrá comunicar con la hija común y tenerla en su compañía:

- hasta que la menor cumpla los 3 años de edad: los fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 10 de la mañana hasta las 13.00 horas, tanto los sábados como los domingos, sin periodos vacacionales.

- a partir de que la menor alcance los 3 años de edad:

- los fines de semana alternos desde el viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, con pernocta.

- la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Las vacaciones escolares de Navidad, se dividirán en dos periodos: el primero comprenderá desde el primer día no lectivo a las 10 de la mañana hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas; el segundo comprenderá desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar.

Las vacaciones de Verano se distribuirán en dos periodos: el primero comprenderá desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar.

Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán por años alternos y se disfrutarán de forma íntegra con cada uno de los progenitores, comenzando el padre los años impares.

El régimen de visitas quedará en suspenso durante los periodos vacacionales.

La elección de periodo vacacional se comunicará por cada progenitor al otro, de forma fehaciente, con quince días de antelación en el caso de las vacaciones de Navidad y con sesenta días de antelación si se trata de las vacaciones de Verano.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno.

3.- Se establece en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menos la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad que el padre entregará a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el Instituto Nacional de Estadística u órgano oficial que los sustituya.

Sin costas.

Posteriormente, en fecha 18 de mayo de 2009, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: S.Sª Iltma. DISPUSO: Debo de acordar y acuerdo subsanar el error material producido en la Sentencia dictada con fecha 4 de Mayo de 2009 , al transcribir el nombre de la parte actora que deberá ser Rosaura y no Esperanza como figura en la misma.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Florencio , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la pensión de alimentos de la hija Sofía en 100 Ñ mensuales; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 17 de junio de 2009.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal al folio 166 de las actuaciones y en informe de fecha 6 de julio de 2009 pida la confirmación de la sentencia recurrida; y, la parte apelada, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 20 de julio de 2006.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó al recurrente a apelar la resolución de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a la anunciada pretensión a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad", y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero- 1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985).

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto y objetivamente cabe decir en este momento que procede desestimar el presente recurso de apelación al considerarse correcta la cantidad señalada por el órgano "a quo" de pensión de alimentos para una hija de 200 Ñ mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de la menor que podrán ser satisfechos por el padre, Sr. Florencio que con la situación laboral que alega, aun ofrece 100 Ñ mensuales. La cantidad señalada viene avalada por el informe del Ministerio Fiscal, que siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia está, además, especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii" y al folio 166 de las actuaciones y en informe de fecha 6 de julio de 2009, pide la confirmación de la sentencia de instancia. Luego si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; procede, se insiste y con desestimación del recurso, confirmar la sentencia en este punto.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Florencio , representado por la Procuradora DOÑA MARIA SONIA ESQUERDO VILLODRES, contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2009 , aclarada por auto de 18 de mayo de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid ; dictada en el proceso sobre guarda, custodia y alimentos número 1247/08; seguido con DOÑA Rosaura , representada por el Procurador DON JORGE GARCIA ZUÑIGA; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a