Sentencia CIVIL Nº 1152/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 187/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0169704
Recurso de Apelación 187/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 800/2017
APELANTE: Dña. Julia
PROCURADORA: Dña. ALMUDENA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
APELADO: D. Simón
PROCURADOR: D. IGNACIO ARGOS LINARES
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Don José María Prieto y Fernández-Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 30 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 800/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Julia , representada por la Procuradora doña María Almudena Fernández
Sánchez.
De otra, como apelado, don Simón , representado por el Procurador don Ignacio Argos Linares.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de octubre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 397/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda formulada por el procurador D. Ignacio Argos Linares en nombre y representación de D. Simón frente a Dña.

Julia representada por la procuradora Dña. María Almudena Fernandez Sancehz se acuerda al extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de Dña. Julia en la sentencia de divorcio de fecha 30 de Junio de 2010 del Juzgado de 1ª instancias nº 85 de Madrid, parcialmente modificada por Sentencia de la sección 22ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2012 sin pronunciamientos en costas, Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-0800-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-0800-17 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Julia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentando la representación procesal de don Simón , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Julia , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de 24 de octubre de 2018, que acuerda la extinción de la pensión compensatoria de la recurrente, fijada en la sentencia de divorcio de 30 de junio de 2010, parcialmente modificada en la sentencia de apelación, sin hacer declaración de las costas causadas en la instancia. Se alega, como motivo vulneración del art. 101 CC y error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia que no dé lugar a la modificación de medidas interesada, dejando sin efecto la declaración de extinción de la pensión compensatoria, con la consiguiente condena en costas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia dictada en primera instancia con imposición de las costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Motivos del recurso.

Se alega por la parte recurrente en que la sentencia incurre en una vulneración del art. 101CC por ser un numerus clausus y un error en la valoración de la prueba, al extinguir la Pensión Compensatoria fijada a doña Julia .

En el presente grupo familiar, las partes se divorciaron por Sentencia de fecha 30 de junio de 2010, y Auto de Aclaración de 1-9-2010, recaída en los autos nº 1072/2009, Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 85 de Madrid, que entre otras medidas fijaba una pensión compensatoria de 400 € a favor de la esposa con una limitación de dos años; apelada la misma, se dictó sentencia el 18 de septiembre de 2012, por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo n 1064/2011, que revocando la misma suprimió la limitación temporal de esta pensión.

El art. 101 CC se establece como causa de extinción de la pensión compensatoria, por el cese de la causa que lo motivó, por haber contraído nuevo matrimonio el beneficiario de la pensión, o por la convivencia del perceptor con una nueva pareja o por vivir maritalmente con otra persona. El demandante alega la convivencia marital, o more uxorio, con otra persona de doña Julia , por lo que solo se ha de valorar si concurre esta causa, para declarar extinguida la pensión compensatoria en el procedimiento de modificación de medidas de divorcio. La demandada insiste en su recurso en que no ha quedado acreditado la convivencia more uxorio con una tercera persona, y parte de la STS de 9-2-2012, que considera demostrada la convivencia marital por no existir un proyecto común de presente y de futuro; y que no se ha probado la convivencia sin perjuicio de la existencia de una relación de pareja. El demandante se opone a estas manifestaciones.

En resumen, valoradas las circunstancias concurrentes y visionado el CD, con toda la prueba obrante, entre ellas las testifical obrantes, esta Sala considera que se ha acreditado con toda claridad que la demandada doña Julia , mantienen una relación personal de afectividad marital y de convivencia aunque irregular, desde hace más de dos años; convivencia, que ha de considerarse análoga a la marital, con evidente publicidad de su relación, con amigos y familiares, y con exclusividad, relación que no ha sido negada por la parte demandada, aunque le quiera dar otro carácter, y que el propio testigo admite la relación de pareja desde hace más de año; la convivencia ha revestido otra forma, bien en viajes, o en visitas; pero con carácter de exclusividad y permanencia; por lo que interpretando la realidad social actual de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 CC, a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria se trata de una relación marital; lo que no se desvirtúa con ninguna otra prueba, debiendo recordar que la carga de la prueba de no ser cierto le habría correspondido a la parte demandada y ahora recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC; en definitiva se ha de concluir que se acredita que concurre una de las causas expresamente previstas en el art. 101 CC para la extinción de la pensión compensatoria, por lo que, procede desestimar el motivo del recurso, por la existencia de una relación marital de la perceptora de la misma.

El recurso debe decaer.



TERCERO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación, y no estando referido el mismo a controversias en las medidas en relación con los hijos menores, procede condenar en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Julia , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 85 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 800/2017 entre dicha litigante y don Simón , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Procede condenar en costas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0187 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe