Sentencia CIVIL Nº 1153/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 138/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 138/2018 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 840/2016
Parte recurrente/Solicitante: Flor
Procurador/a: Leila Cabo Godoy
Abogado/a: María Del Camino Díez Lorido
Parte recurrida: Jeronimo
Procurador/a: Anthony Angelo Sabattini .
Abogado/a: MARIA INMACULADA MORENO ROY
SENTENCIA Nº 1153/2018
Magistrados:
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla
Dª. Maria Gema Espinosa Conde (Ponente)
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 17 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 840/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aLeila Cabo Godoy, en nombre y representación de Flor contra Sentencia - 13/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Anthony Angelo Sabattini ., en nombre y representación de Jeronimo .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Matías Galán Cobo, en nombre y representación de Dña.

Flor frente a D. Jeronimo , y debo acordar y acuerdo la modificación de la Sentencia 91/2013 de fecha 2 de abril de 2013, en autos de Divorcio de mutuo acuerdo 460/2013 dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 6 de DIRECCION000 , debiendo regir las siguientes medidas con respecto de sus hijos menores de edad: - se suprime el régimen de visitas ordinario que venía fijado a favor del progenitor no custodio de fines de semana alternos y dos tardes intersemanales.

- las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán entre ambos progenitores de la siguiente manera: o Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, de la siguiente manera: un primer período, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y un segundo período, desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases. Respecto a qué período corresponde a cada progenitor, se estará al acuerdo de las partes; a falta de acuerdo, los años pares corresponderá la primera mitad al padre y la segunda a la madre, y los años impares corresponderá la primera mitad a la madre y la segunda al padre.

o Las vacaciones escolares de Semana Santa las disfrutará uno u otro progenitor de forma íntegra con los menores, de forma que los años pares estarán todo el período vacacional con el padre y en los años impares con la madre.

o Las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto se dividirán en dos períodos, el primero desde el 1 de julio a las 17 horas hasta el 31 de julio a las 17 horas y el segundo desde el 31 de julio a las 17 horas hasta el 31 de agosto a las 17 horas. Corresponderá al padre disfrutar del primer período los años pares y a la madre los impares, y viceversa.

- en el caso de que el padre perciba ingresos por trabajo en cuantía superior al salario mínimo interprofesional, deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos el importe de 100 euros mensuales, que deberá ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, y será actualizable anualmente y de forma automática a 1 de julio de cada año conforme al IPC. En otro caso, se mantiene el pacto fijado en Sentencia en su integridad. En cuanto a los gastos extraordinarios se estará a lo fijado en el convenio regulador aprobado judicialmente.

Todo ello, sin condena en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Flor se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 13 de julio de 2017. Solicita la apelante no se acuerde ningún régimen de visitas a favor del Sr. Jeronimo fundamentándose en el hecho de que los menores no quieren trasladarse al pueblo en el que reside el padre en Zaragoza por no ser buenas las relaciones con su actual pareja con la que convive.

Subsidiariamente solicita se establezca que el régimen de visitas se lleve a cabo en el domicilio de la abuela paterna, al ser donde habitualmente se han desarrollado las visitas porque fue donde fijó su domicilio el Sr.

Jeronimo al marcharse de Cataluña. Añade en su recurso que las entregas y recogidas de los menores deberán realizarse por el Sr. Jeronimo en el domicilio de la madre, cuestión sobre la que nada se establece en la sentencia recurrida. Solicita también se establezca a cargo del Sr. Jeronimo una pensión alimenticia para los hijos de 150 euros por cada uno de ellos así como que abone la mitad de los gastos extraordinarios.

Con relación a los gastos extraordinarios, tal y como se señala en la sentencia de instancia, no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto puesto que ya se acordó que se abonaran por mitad en la sentencia de divorcio.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso en el punto relativo a la suspensión del régimen de visitas, solicitando sin embargo la estimación del recurso interpuesto en el punto relativo a la pensión alimenticia a abonar por el Sr. Jeronimo por considerar que la cantidad reclamada de 150 euros por hijo es la cantidad mínima vital establecida pro menor. La representación procesal del Sr. Jeronimo se opuso a los recursos interpuestos.



SEGUNDO.- Para que prospere la modificación de las medidas acordadas en un proceso anterior debe acreditarse, tal y como disponen los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 233.7 del CCCat, que han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ambos preceptos hablan de una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes. Con ello el legislador ha dejado abierta la posibilidad de que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio o relativos a menores no esté destinado a perpetuarse sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades en las que se irán desenvolviendo los esposos; pero en ningún momento debe ser esta previsión legal cauce para que cualquier alteración nimia, suponga trastocar una situación consolidada. Todo ello indica que el término 'sustancial' empleado por la ley debe interpretarse en el sentido de sólo deber ser las medidas acordadas objeto de modificación, cuando de no hacerlo se produciría una ostensible situación de injusticia de acuerdo con la realidad del momento.

No debemos olvidar tampoco que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para los menores, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat.

Como se ha señalado anteriormente se opone la Sra. Flor al establecimiento de un régimen de visitas de los menores con su padre alegando la mala relación existente entre los menores y la actual pareja de su padre, con quien reside este en una localidad en la provincia de Zaragoza. Subsidiariamente solicita se lleven a cabo las visitas en el domicilio de la abuela paterna que es donde se realizaban cuando el padre abandonó Cataluña.

Como se señala en la sentencia de instancia no se observa la concurrencia de circunstancia alguna que aconseje suspender las visitas de los menores con su padre, salvo las de los fines de semana por la dificultad que entraña el traslado de los menores cada quince días a una población en la provincia de Zaragoza, y con lo que ambos progenitores mostraron su conformidad.

Se indica en la referida resolución que se ha cumplido de forma estricta el régimen vacacional establecido en el convenio, y que la madre reconoce que la relación del padre con el hijo menor es buena.

Del mismo modo se indica que la menor Marí Trini reiteró en la exploración practicada que la relación con su padre es buena. Concluye pues la resolución que en virtud del principio del favor filii debe fomentarse la relación paterno-filial. Valorando pues que no concurre circunstancia alguna que aconseje suprimir el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida ni limitar el lugar en el que el progenitor deba llevarlo a cabo, procede mantener el pronunciamiento de la resolución en este punto. Sí que procede sin embargo completarla en cuanto al modo en que deberán hacerse las entregas y devoluciones de los menores.

Con relación a este punto es preciso dejar constancia de la doctrina jurisprudencial ratificada en la sentencia de la Sala Civil del TS de 19 de Noviembre de 2015 y recogida en la sentencia de 12 de Enero de 2017 y que expone que '[...] para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.' Pues bien, atendiendo a esta doctrina y valorando las circunstancias concurrentes, fundamentalmente la larga distancia existente entre la localidad en la que reside el padre de los menores y la ciudad donde estos residen con su madre, procede acordar que será el padre quien se traslade a localidad en la que residen los menores para recogerles y dar inicio al régimen de visitas y que sea la madre quien se traslade a la localidad donde estos se encuentren con el padre para devolverlos a su domicilio. Todo ello sin perjuicio de que cuando los menores tengan la edad apropiada para viajar solos, y si así lo acuerdan los progenitores, puedan hacer el viaje en tren u otro medio de transporte, en cuyo caso los llevarán y recogerán sus progenitores de la estación, desde la que partan y a la que lleguen, más cercana a su domicilio. En cualquier caso será repartiendo entre ambos progenitores el peso e inconvenientes de estos traslados.



TERCERO.- Solicitan también la recurrente y el Ministerio fiscal se fije en 300 euros mensuales la pensión alimenticia que deberá abonar el Sr. Jeronimo por sus dos hijos, solicitando este la confirmación de la sentencia recurrida.

No debemos olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del CCCat, y que la obligación alimenticia recae sobre ambos progenitores, siendo este uno de los deberes ineludibles de la potestad parental, tal y como determina el artículo 236-17 del mismo texto legal.

De lo actuado en las presentes actuaciones y tal y como consta en la sentencia de instancia ha quedado acreditado que los ingresos actuales del Sr. Jeronimo ascienden a la cantidad mensual de 800 euros si bien con un contrato de duración limitada, en concreto de cuatro meses. Sin embargo reconoció que podía conseguir trabajo recogiendo fruta o trabajando en invernaderos. Teniendo en cuenta estos ingresos y las necesidades básicas de los dos hijos en atención a su edad, procede fijar a cargo del Sr. Jeronimo una pensión alimenticia para sus dos hijos de 250 euros mensuales.

Señala el Ministerio Fiscal que debe fijarse la pensión alimenticia en la cantidad solicitada por la recurrente, esto es 300 euros, al ser esta cantidad el mínimo vital establecido pro menor. Debemos señalar al respecto que esta cantidad no es la establecida como mínimo vital con carácter general. Una cosa es la subsistencia de la obligación alimenticia pese a los exiguos ingresos que pueda tener un progenitor, como obligación legal y de alto contenido ético que es esta obligación alimenticia, y otra cosa es que ese mínimo vital deba establecerse siempre en una misma cantidad determinada, por ejemplo en los ciento cincuenta euros que cita la sentencia recurrida. En cualquier caso deberá estarse al binomio necesidad del alimentista e ingresos del alimentante para fijar la prestación alimenticia, pudiendo ser esta cantidad citada o la que responda verdaderamente a esta proporción.

El Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 y las que en ellas se citan, ha indicado muy claramente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico.

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... '. Debemos pues examinar el caso que nos ocupa y ver si se ha respetado el juicio de proporcionalidad.

En el caso de autos nos encontramos con un evidente caso de dificultad económica por parte del padre.

Como se ha señalado anteriormente sus ingresos actuales son muy reducidos, percibiendo tan solo unos ingresos de ochocientos euros según reconoció en el interrogatorio practicado y con un contrato de unos cuatro meses de duración, si bien con la posibilidad de encontrar otros trabajos para recoger fruta o emplearse en un vivero como se recoge en la sentencia de instancia. Procede por ello, como se ha señalado anteriormente, valorando las necesidades ordinarias de dos hijos y teniendo en cuenta también los ingresos del Sr. Jeronimo así como que deberá hacer frente a sus propias necesidades, si bien las de vivienda las tiene cubiertas al residir en el domicilio de su actual pareja, fijar a su cargo una pensión alimenticia de 125 euros por cada hijo.

Esta cantidad la deberá abonar mensualmente con independencia de que puntualmente sus ingresos sean inferiores o no al salario mínimo profesional pues ya se ha valorado al fijarla su precariedad económica y la falta de regularidad de sus ingresos. Si dejara de percibir estos ingresos con carácter permanente deberá plantear el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Esta reducción de la pensión a 250 euros mensuales tendrá efectos desde la fecha de la presente sentencia conforme al criterio sentado por el Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



CUARTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Flor representada por el Procurador Sr. Galán contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2.017 dictada en los autos de modificación de medidas seguidos con el número 840/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia Transversal de Refuerzo nº 1 de DIRECCION000 , siendo parte apelada D. Jeronimo representado por el procurador Sr. Sabattini, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución acordando la adopción de las siguientes medidas: 1) Fijar en 250 euros la pensión alimenticia que el Sr. Jeronimo deberá abonar mensualmente para sus dos hijos a partir de la fecha de la presente resolución, cantidad que deberá ser anualmente actualizada conforme a lo acordado en la resolución recurrida.

2) D. Jeronimo deberá recoger a los menores del lugar en el que residen para dar inicio a los periodos vacacionales que le corresponde estar con ellos y Dña. Flor deberá recogerlos del domicilio del padre para retornarlos a su domicilio, sin perjuicio de que los menores puedan viajar solos en tren u otro medio de transporte, en cuyo caso los llevarán y recogerán sus progenitores de la estación, desde la que partan y a la que lleguen, más cercana a su domicilio.

Confirmando el resto de medidas de la resolución recurrida y sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.