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04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 1154/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 973/2020 de 11 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: MARTINEZ PEREZ, JUAN
Nº de sentencia: 1154/2021
Núm. Cendoj: 30030370042021101128
Núm. Ecli: ES:APMU:2021:2656
Núm. Roj: SAP MU 2656:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Equipo/usuario: 001
Recurrente: BANCO SANTANDER SA, Clara , Leon , Leopoldo
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA, FRANCISCO JOSE PUCHE JUAN , FRANCISCO JOSE PUCHE JUAN , FRANCISCO JOSE PUCHE JUAN
Abogado: MARTA GONZALEZ PAJUELO, JOSE MANUEL ZAPATER IBAÑEZ , JOSE MANUEL ZAPATER IBAÑEZ , JOSE MANUEL ZAPATER IBAÑEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Audiencia Provincial Murcia, Sección 4ª
Rollo apelación civil nº 973/20
SENTENCIA Núm. 1154/2021
ILMOS. SRES.
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 11 de noviembre de 2021
Habien do visto el rollo de apelación nº 973/2020, dimanante del procedimiento ordinario nº 184/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla, en el que han sido partes actoras, y ahora apelantes y apelados, D. Leon, Doña Clara y D. Leopoldo, representados por el procurador, D. Francisco José Puche Juan, y defendidos por el letrado, D. José Manuel Zapater Ibáñez, y como demandada, y ahora apelante y apelada, la entidad Banco Santander, S.A., representada por la procuradora, Doña Gemma Pérez Haya, y defendida por la letrada, Doña Marta González Pajuelo.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMER O.-En el procedimiento ordinario nº 184/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla, en fecha 1 de julio de 2019, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Francisco José Puche Juan, en nombre y representación de D. Leon, Dña. Clara y D. Leopoldo, y en su consecuencia CONDE
La anterior sentencia fue aclarada por auto de fecha 10 de julio de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: ACUERDO aclarar la sentencia 92/2019 en los siguientes aspectos:
1) Cuando se habla de cantidad total objeto de la inversión como daño y perjuicio sufrido se refiere a cualquier tipo de gasto realizado como consecuencia de la contratación litigiosa, por lo que se comprenderían también los gastos de administración y custodia aunque la sentencia no lo diga de un modo expreso, pues se trata al igual que la inversión propiamente dicha, de una cantidad de dinero que los actores se entiende que no hubiesen abonado en el caso de haber recibido una información adecuada.
2) Cuando se habla de rendimientos brutos, se habla de rendimientos brutos, y aquí la sentencia sí que se explica mucho mejor que en el apartado anterior, y por tanto rendimiento bruto comprende cantidades que incluso los actores no han llegado a recibir por haber sido ingresadas directamente a la Agencia Tributaria. En realidad, en este punto la parte más que una aclaración lo que la parte pretende es formular un recurso encubierto por no estar conforme con ese aspecto del fallo, si bien esta pretensión no puede ampararse. Los rendimientos que se deben de devolver son brutos.
SEGUND O.-Frente a la resolución antes referida se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., y D. Leon, Doña Clara y D. Leopoldo y teniéndose por interpuestos se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. Las representaciones procesales de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., y D. Leon, Doña Clara y D. Leopoldo, dentro de plazo presentaron escritos de oposición, interesando la desestimación del recurso de apelación formulado por la parte contraria. Formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
TERCER O.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación 973/20, teniéndose por personadas, en calidad de apelantes y apeladas, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 20 de septiembre de 2021, señalándose para la deliberación y votación el día 9 de noviembre de 2021.
En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMER O.-La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, relativa a la suscripción de obligaciones subordinadas condenando a la entidad Banco Santander, S.A., a abonar a los actores la cantidad que resulta tras tener en consideración lo que se refiere en la misma, y cuyos términos figuran en los antecedentes de la presente. La condena a la entidad demandada se fundamenta en la acción de indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 1.101 del Código Civil.
En relación con el anterior motivo, se indica que no existen obstáculos para declarar la anulabilidad de los productos financieros suscritos; se discrepa de lo afirmado en instancia; que a tenor de la prueba practicada y en vista de la negligencias de las entidades en el cumplimiento de sus obligaciones, se causó un error en los clientes y actores, habiendo prestado el consentimiento viciado, por lo que se debió estimar la acción de anulabilidad; que no se ha verificado que las obligaciones subordinadas hubieran sido adquiridas en el mercado secundario; que la jurisprudencia estima la acción aunque la adquisición por parte del consumidor haya sido en el mercado secundario; que el producto financiero adquirido, de carácter complejo, fue generado por el propio banco para financiarse y que BPE Financiaciones se trata de un ente perteneciente al grupo Banco Popular; que existe legitimación pasiva de las entidades inicialmente demandadas, citándose resoluciones judiciales en apoyo de la procedencia de la acción de anulabilidad. Se solicita que se estime la acción de anulabilidad ejercitada.
Subsid iariamente, y de aceptarse los fundamentos de la sentencia de instancia, que se declare que los intereses proceden desde el momento en que se realizó la inversión al haberse producido un incumplimiento por parte de la demandada y al haber ocultado a los demandados desde dicha fecha la verdadera naturaleza del producto y, subsidiariamente, que la entidad demandada abone los intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial, 23/11/2017 y que se impongan las costas a la parte demandada.
En relación con el anterior motivo se invoca lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1108 del Código Civil. Se indica que los actores cumplieron desde el principio con sus obligaciones, haciendo entrega de la cantidad comprometida, lo que no hizo la entidad bancaria, ya que ofreció un producto totalmente inadecuado y de carácter complejo a los actores, quienes carecían de conocimientos suficientes para para comprender la naturaleza del mismo.
En cuanto a las costas procesales se indica que se deben imponer a Banco Santander, S.A., al haberse estimado la demanda sustancialmente; que no existe estimación parcial, ya que la petición de restitución ha sido estimada íntegramente e incluso con el pago de los intereses y únicamente se ha modificado la fecha de devengo de los intereses respecto de lo solicitado en la demanda. Se solicita que se impongan las costas de primera instancia a la entidad demandada.
SEGUND O.-La cuestión a resolver en esta alzada con carácter prioritario es la relativa a la acción de anulabilidad ejercitada por los actores en la demanda, que fue desestimada en instancia, y ha sido reproducida en esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por los actores, D. Leon, Doña Clara y D. Leopoldo.
En relación con la acción de anulabilidad, en los escritos de contestación a la demanda presentados por las entonces demandadas (sucesor actual Banco Santander, S.A.) se alegó la caducidad de la acción, no habiéndose pronunciado expresamente la sentencia de instancia en cuanto a la caducidad al haber desestimado la acción de anulabilidad por falta de legitimación pasiva de las demandada para el ejercicio de dicha acción, según se desprende de lo razonado en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida.
Para dar respuesta a las cuestiones plantadas en recurso de apelación formulado por los actores, y antes referido, hay que tener en consideración los hechos relevantes que se consideran acreditados por las pruebas practicadas en los autos, y que son los siguientes:
A) se acompaña con la demanda extracto de movimientos de la cuenta, de D. Leon, nº NUM000, en la que se indica 'Operación a su favor' deuda subordinada Banco Popular', y el importe de 100.600 €, y asimismo se aporta extracto de la cuenta nº NUM001, de D. Leopoldo, en la que se indica 'Operación a su favor' deuda subordinada Banco Popular', y el importe de 50.300 €. Se acompaña documento en el que figura sello de Banco Popular Español, y en el que figura Doña Rosana, Gestora de Patrimonios, especificándose en el mismo la cuenta patrimonial nº NUM002, relativa a D. Leon, y en el que se indica producto 'RENTA FIJA'. Valor 'BN BPE FINANCIACIONES 6,873% VT 10/20, compra 2 títulos, precio 50.251,21 (100.502,41), y la cuenta patrimonial 3293614, de D. Leopoldo, con la misma leyenda antes referida, por compra de un título, precio 50.251,20. También se acompañan órdenes de suscripción de fechas 18/4/11, en la que se especifica en detalles de la compra/suscripción 'Bonos Subordinados Banco Popular, cupón 6,873%, vencimiento 2020. En el documento nº 3 acompañado con la demanda se hace mención a las cuentas patrimoniales antes referidas, con las indicaciones siguientes' Obligaciones Subordinadas de Nueva Emisión. Emisor: BPE Financiaciones, S.A. Garante: Banco Popular Español, se refiere el tipo de interés 6,873%, el número de títulos comprados por los actores, plazo de diez años y vencimiento 22/10/2020.
B) se acompañan con la demanda documentos relativos a la resolución de la Comisión Rectora del FROB, en los que figuran los nombres de los actores, la amortización de los títulos adquiridos por los antes referidos, con un precio de conversión 1 €, suscripción de AC Banco Popular Español, precio de suscripción 0, y amortización de la AC Banco Popular Español, e importe de amortización 0 €.
C) D. Leon y Doña Clara eran clientes de Popular Banca Privada, S.A., figurando evaluación de los mismos, de fecha 14/04/2011, en la que se indica' clientes con experiencia en productos financieros no complejos'. D. Leopoldo tiene una minusvalía del 33% por deficiencia de trastorno mental.
D) en fecha 24/11/2017, los actores dirigieron comunicación a Banco Popular Español, S.A., indicando que suscribieron Obligaciones Subordinadas Nueva Emisión siguiendo las indicaciones de empleados del banco, que dicho producto reviste una gran complejidad, si bien a los clientes se les indicó que era una renta fija a diez años, que la colocación de tal producto financiero fue del todo inadecuada atendiendo a su perfil y conocimiento, requiriendo a que se procediera el reintegro de las cantidades invertidas, descontando el importe en concepto de intereses que hayan percibido.
F) figura aportado test de conveniencia de fecha 3/2/11, de D. Leopoldo, en el que se indica que tiene estudios básica obligatoria y que no tiene conocimiento acerca del funcionamiento general de los productos financieros, y cuestionario de conveniencia de D. Leopoldo, de fecha 13/4/11, en que se indica en relación con la formación profesional y en el ámbito financiero, 'nada'.
G) En documentos firmados por D. Leon, Doña Clara, estos de fecha 19/4/2011, y D. Leopoldo, en fecha 18/4/11, con membrete de Popular Banca Privada, se indica' El Cliente manifiesta que, pese a haber sido informado por POPULAR BANCA PRIVADA de que, en base a lo declarado a la Entidad, ésta estima que el producto o servicio, pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia y de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar Bonos Subordinados del Banco Popular, cupón 6,873, vencimiento 2.020. En documento aportado, relativos a 'Términos financieros de fecha 13 de octubre de 2010' se indica BPE Financiaciones, S.A., Emisión de Deuda Subordinada de BPE Financiaciones 2010, Serie 1, garantizado por BANCO POPULAR ESAPAÑOL, S.A.
TERCER O.-Como se ha indicado con anterioridad, la sentencia de instancia no se pronunció sobre la caducidad alegada en cuanto a la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, debiéndose dejar constancia de que en el escrito de oposición al recurso formulado de contrario por parte de la entidad Banco Santander, S.A., no se hace mención alguna a la acción de caducidad, no obstante, y en aras a más eficaz tutela judicial efectiva, la Sala se pronunciara sobre la misma, en vista de que la sentencia desestimó la acción de anulabilidad por falta de legitimación pasiva.
En cuanto a la caducidad la STS de 16 de julio de 2019, Núm. 428/2019, indica" Esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo: 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo, una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'".
La STS de 27 de junio de 2017, Núm. 401/2017, indica" Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015, lo siguiente.
«[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
» Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».
Consta acreditado que la demanda se presentó en fecha 25/4/2018, no habiendo transcurrido el plazo de cuatro años, previsto en el artículo 1.301 del Código Civil, a computar desde la fecha en que tuvo lugar la resolución de la entidad Banco Popular Español, S.A., por la autoridad europea, junio de 2017, pues en esta fecha es cuanto los actores tuvieron pleno conocimiento del riesgo de la inversión, ya que fue con motivo de la misma cuando se produjo la conversión de las obligaciones subordinadas de nueva emisión en acciones de Banco Popular y las posterior amortización de estas a valor cero. Se desestima, pues, la caducidad de la acción.
CUARTO .-La sentencia recurrida desestima la acción de anulabilidad por falta de legitimación pasiva de las entidades demandadas, hoy Banco Santander, S.A.
Sobre la falta de legitimación pasiva indica la resolución de instancia< Por otro lado, existe la cuestión de que el producto ahora litigioso no fue adquirido de su emisor, sino que su adquisición se produjo en el mercado secundario, de modo tal que ninguna de las dos entidades mercantiles inicialmente demandadas actuaron en dicho negocio jurídico como vendedoras de nada, puesto que la figura jurídica que aquí en realidad existió fue la de gestor de cartera de inversiones, y lo que ocurre es que al no haber vendido nada, ni haber recibido nada (aparte de gastos y comisiones, pero sin duda el capital invertido no fue a parar a ninguna de dichas entidades sino al anterior titular de las obligaciones subordinadas, aunque este si desembolsó su dinero en favor de la emisora que era a su vez filiar de Banco Popular), por lo que mal puede efectuar la devolución recíproca de prestaciones que se derivaría de la acción de nulidad, anulabilidad, ni si quiera de resolución contractual, porque ello obligaría a los demandantes a devolver las obligaciones subordinadas o aquello en que se hayan convertido, que serían acciones que nada valen en la actualidad, mientras que las demandadas deberían de devolver el precio que obtuvieron de la transmisión de dichas obligaciones subordinadas, pero aquí está claro que no obtuvieron ninguno, por lo que efectivamente, no están legitimadas pasivamente para soportar ni la acción de nulidad, ni la acción de anulabilidad, ni tampoco la acción de resolución contractual en base al artículo 1124 del Código Civil, puesto que todas ellas comportan unos efectos jurídicos que no pueden arrastrar a las demandadas si no se quiere retorcer el derecho hasta límites insospechados".
En el recurso de apelación formulado por los actores, D. Leon, Doña Clara y D. Leopoldo, como se ha referido en el fundamento de derecho primero, se considera que las demandadas, y actualmente Banco Santander, S.A., están legitimadas pasivamente en cuanto a la acción de anulabilidad ejercitada.
La defensa de la parte demandada, Banco Santander, S.A., en el escrito de oposición al recurso formulado de contrario, sostiene la falta de legitimación pasiva que basa en el hecho de haberse adquirido las obligaciones subordinadas adquiridas por los actores en el mercado secundario.
Para dar respuesta a dicha cuestión se debe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que se cita continuación. Y así, la STS 477/2017, de 20 de julio, declara" 2.- Esta sala ha aceptado en ocasiones anteriores la legitimación pasiva de la empresa de inversión, por lo general una entidad bancaria, que oferta a sus clientes un producto de inversión y recibe de estos la orden de compra, cuando estos ejercitan una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1 de diciembre, entre otras. Razones similares justifican la legitimación pasiva de dicha empresa de inversión cuando se ejercita una acción basada en el incumplimiento contractual, que por lo general consiste en una defectuosa información sobre la naturaleza y los riesgos del producto o servicio de inversión, o en la imposibilidad de cumplimiento de la prestación a que tiene derecho el inversor. 3.- Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente y adquiere un producto de inversión que le es ofrecido por esta, el negocio no funciona realmente como una intermediación de la empresa de inversión entre el cliente comprador y la entidad emisora o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente de un producto de inversión que el banco se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del comisionista. Es más, por lo general el cliente no sabe cómo obtiene la empresa de inversión el producto que le ha sido ofertado, esto es, si la empresa de inversión lo adquiere directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo adquiere de un anterior inversor, que es completamente desconocido para el cliente, en un mercado secundario.
El cliente paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente, la cual le facilita el producto financiero (que usualmente queda custodiado y administrado por la empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión), y esta obtiene un beneficio por el margen que obtiene sobre el precio que abonó por la adquisición del producto. [...]. 5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión para soportar tanto la acción de nulidad como la acción basada en el incumplimiento del contrato por el que el cliente obtuvo el producto, o de una acción en la que se pida la resolución por imposibilidad de cumplimiento y, en caso de condena cuando se ejercita la acción de nulidad, de indemnización de daños y perjuicios o la resolutoria, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que pagó por la adquisición del producto o indemnizarle en los daños y perjuicios sufridos, según cuál haya sido la acción ejercitada. 6.- Esta solución es la más adecuada a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta además de que el elemento determinante del incumplimiento contractual suele ser el déficit de información del cliente provocado por el incumplimiento por la empresa de inversión de las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores [...]. 7.- De aceptar la tesis de la entidad bancaria recurrente, se estaría privando en muchos casos al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, la de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento contractual o la de resolución por imposibilidad de cumplimiento de la prestación, acciones que le otorga el ordenamiento jurídico, puesto que con frecuencia no le es posible, por lo gravoso que resulta, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del producto del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que por lo general no ha tenido intervención en la causación del perjuicio al comprador". El anterior criterio se mantiene en la STS 71/2018, de 13 de febrero.
De acuerdo con el criterio sostenido en las anteriores resoluciones se estima que la entidad demandada está legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de anulabilidad, tal como se sostiene por la defensa de los actores, ya que la suscripción de las obligaciones subordinadas tuvo lugar en virtud de la propuesta formulada por los empleados de Banca Popular Privada, de la que los actores eran clientes, siendo esta entidad la que materializó la suscripción de las obligaciones subordinadas y procedió a la anotación de la cuenta patrimonial de los actores, no existiendo prueba alguna de que estos tuvieran conocimiento de la adquisición de las obligaciones subordinadas en el mercado secundario, ni existe documento en el que se indicare a los actores cuál era el precio de su cotización en el mercado secundario respecto de nominal de emisión, con la circunstancia, además, de que en la orden de suscripción solo figura Bonos Subordinados Banco Popular, cupón 6,873%, vencimiento 2020, sin embargo la suscripción fue del valor 'BN BPE FINANCIACIONES, constando acreditado que el emisor de dicho valor fue la entidad BPE Financiaciones, S.A., hecho este del que tampoco consta que fueran informados los actores, ello al margen de que la entidad emisora de las obligaciones subordinadas estuviera vinculada a la entidad Banco Popular, como se desprende de lo acontecido con las obligaciones subordinadas tras el resolución de la entidad Banco Popular por la autoridad europea. No se acepta, pues, lo razonado en instancia.
QUINTO .-A continuación procede examinar si es procedente o no la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda respecto de las obligaciones subordinadas suscritas por los actores, y cuya procedencia se sostiene en recurso de apelación formulado por D. Leon, Doña Clara y D. Leopoldo.
Para ello se debe tener en consideración los requisitos exigidos por la acción de anulabilidad, por vicio del consentimiento, así como el deber de información de las entidades financieras en la contratación de productos financieros por minoristas.
La STS de 29 de octubre de 2013, en cuanto al error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, refiere: 'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre. En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977-. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil-. Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le habían parecido adecuado a sus intereses quedar obligado. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.
La STS 718/2016, de 1 de diciembre, refiere"4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014:
«El art. 1266CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
» El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»
5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014). De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características y los concretos riesgos".
En cuanto al deber de información, la STS de 8 de julio de 2014 refiere " Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014(...) en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo (...) y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella. La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 (...). Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento. Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008). (...). A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:
1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.
2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.
3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.
4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista (...) como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.".
La STS 526/2020, de 14 de octubre, declara"En este sentido, la sentencia 32/2016, de 4 de febrero, cuya doctrina reproduce la ulterior sentencia 542/2019, de 16 de octubre, señaló al respecto que: 'Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, (...) y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'. De igual forma, se pronuncia la STS 562/2016, de 23 de septiembre'. El art. 79LMV también establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de '[...] asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.
Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión [...]. Posteriormente, la inclusión en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre, 7/2017, de 12 de enero y 481/2020, de 21 de septiembre)".
La STS 481/2020, de 21 de septiembre, declara" La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre y 7/2017, de 12 de enero). (...). Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre). Es jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014)".
La sentencia recurrida no entra a examinar la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, sin embargo al estimar la acción indemnizatoria con base en el artículo 1.101 del Código Civil, y ello sin perjuicio de lo que se indicará sobre esta acción con motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander, refiere"lo cierto es que aún con la versión de los empleados de la demandada y especialmente de Dña. Rosana, puede deducirse que los clientes para nada tenían claro en que producto invertir, aunque sí que querían invertir, ciertamente también quedaba claro que querían obtener cuanta mayor rentabilidad mejor, y en este contexto y preguntando los clientes por unos bonos de Caja Madrid que daban una rentabilidad elevada, fue cuando Popular Banca Privada aconsejó a estos que la mejor inversión podría ser la de obligaciones subordinadas del Popular, dado que tenían una rentabilidad anual aproximadamente del 7%, que era lo que aproximadamente estaban buscando sus clientes, por lo que para nada se limitaron a ejecutar una orden de sus clientes de comprar estas subordinadas, sino que más bien al contrario tuvieron una actitud activa y decisiva determinante de que la decisión final de sus clientes fuese invertir en ese producto y no en otro [...] debe de valorarse la prueba existente en las actuaciones, y en este caso la prueba es aplastante, aplastante concretamente para los intereses de la demandada, porque la información suministrada a sus clientes sobre el producto que estaban a punto de adquirir brilla por su ausencia, y de hecho solamente tenemos la orden de compra, en donde efectivamente aparece la denominación del producto, y en el mismo se habla de renta fija, [...] y es que solamente tenemos un documento que hace referencia al test de idoneidad, que el mismo es desfavorable, y que se advierte por tanto a los clientes de que el producto no es adecuado a su perfil inversor, por lo que seguidamente lo que firma en cliente es un documento en el que manifiesta haber recibido toda la información relativa al producto, que el mismo no es adecuado a su perfil y así le consta, y que aun así ha decidido contratar, por su cuenta y riesgo, pero esto no es suficiente, este documento sería suficiente en caso de que fuese acompañado de otro, también firmado por los actores, en donde realmente se explicasen todas las características del producto así como sus principales riesgos, con especial información en lo relativo a que era un tipo de producto que posibilitaba la pérdida total de la inversión inicialmente realizada [...] porque a falta de la declaración en el acto del juicio de las personas que adquirieron los productos ahora litigiosos, lo único que podría haber probado como se les informó y como comprendieron todo lo que estaba pasando era haberlo plasmado por escrito, donde ellos de forma clara y tajante y en los mismos folios donde constaba los riesgos inherentes al producto que estaban adquiriendo, manifestasen haberlos comprendido y declarasen aceptarlos".
Para decidir sobre la acción de anulabilidad se tienen en cuenta los hechos relatados en el fundamento de derecho segundo, así como lo referido en el anterior párrafo por la sentencia recurrida, aunque sea a propósito de una acción de naturaleza diferente.
Se adelanta la procedencia de la acción de anulabilidad por las razones que se exponen a continuación.
D. Leon y esposa, Doña Clara, no consta que tuvieran conocimientos algunos en materia financiera, por lo que es evidente que no existen elementos para poder afirmar que conocieran la naturaleza y características de las obligaciones subordinadas adquiridas. Es relevante el hecho de que en la evaluación efectuada a los mismos en fecha 4/4/2011 se indique' clientes con experiencia en productos financieros no complejos.
No consta acreditado que, al margen del documento redactada por la entidad Banca Privada Popular, de fecha 19 y 18 de abril de 2011, D. Leopoldo, afectado de una deficiencia mental, ni los padres de éste, en el que se manifiesta 'y tras haber sido informado sobre la naturaleza y riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia y de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar Bonos Subordinados del Banco Popular, cupón 6,873', existiera algún otro documentos donde de forma concreta y detallada se les explicara qué eran las obligaciones subordinadas y los riesgos que entrañaban, en caso de eventuales crisis de la entidad emisora, en cuanto a los derecho de créditos de los titulares de las obligaciones subordinados en relación con otros acreedores privilegiados y comunes del emisor, ni el hecho de que el valor de las obligaciones, en caso de venta antes de la fecha de vencimiento, pudiera sufrir pérdida de valor, respecto del nominal, ante una eventual subida de los tipos de interés o por otras circunstancias de la propia entidad emisora que pudieran tener incidencia en la cotización en el mercado secundario.
Se considera acreditado que las obligaciones subordinadas nueva emisión fueron suscritas a iniciativa de los empleados de Banca Privada Popular, pues eran clientes de esta por su capacidad económica, no existiendo elementos para poder afirmar que los actores, padres e hijos, conocieran directamente y sin ningún tipo de asesoramiento la existencia de la emisión de obligaciones subordinadas por parte de BPE Financiaciones, S.A. Además, es significativo el hecho de que en la orden de suscripción simplemente se indique 'Bonos Subordinados Banco Popular' y que el extracto de movimientos y cargo se indique 'Deuda Subordinada Banco Popular', no existiendo documento alguno en el que se indicara que las obligaciones a adquirir fueran las emitidas por BPE Financiaciones, S.A., entidad jurídica ésta distinta a la Banco Popular Español, S.A., ello al margen de que existiera vinculación entre ambas.
La declaración prestada por Doña Rosana y D. Julio, empleados de la entidad, no ofrecen garantías de credibilidad plena por su condición de interesados, para poder dar por acreditado que los actores comprendieron la naturaleza y riesgos del producto financiero adquirido, ello teniendo en consideración la circunstancias antes referidas, en cuanto a las condiciones en que se llevó a cabo la contratación, y en este sentido se acepta lo razonado en instancia sobre el particular.
Tampoc o se puede afirmar que los actores tuvieran experiencia inversora y conocieran los riesgos y naturaleza de las obligaciones subordinadas, por el hecho de haber suscrito con anterioridad participaciones preferentes, la conversión de estas en bonos subordinados necesariamente convertibles y posterior conversión en acciones, ni la compra de deuda de la Comunidad Autónoma de Murcia, pues se desconocen las condiciones y bajo qué indicaciones y asesoramiento se llevaron a cabo tales operaciones financieras, aunque en dichos casos no hubieran sufridos pérdidas, ello teniendo en cuenta los test de evaluación que constan en los autos y los manifestado por con motivo de la realización de los mismos.
De acuerdo con lo antes expuesto, se considera que la entidad financiera no informó de manera suficiente y adecuada a los actores en cuanto a los riesgos que entrañaban las obligaciones subordinadas y adquirida por iniciativa de los empleados de la entidad.
Se considera, pues, que ante la inexistencia de una información adecuada al perfil de los actores, en los términos que exige la normativa y la doctrina jurisprudencial, relativa a la información que deben prestar las entidades financieras a los clientes minoristas en la contratación de productos financieros, los mismos prestaron su consentimiento por error, siendo este esencial y excusable, por lo que procede declarar la nulidad de las suscripción de las obligaciones subordinadas adquiridas en fecha 19/4/2011, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1261, 1265 y 1300 del Código Civil. Se estima, pues, nulidad interesada en el recurso de apelación formulado por los actores.
La consecuencia de la nulidad de las obligaciones subordinadas es la siguiente: Banco de Santander S.A., indemnizará a los actores en la cantidad total objeto de la inversión que realizaron para adquirir los productos objeto del presente litigio, más los intereses legales desde la fecha de las suscripción de las obligaciones subordinaras, debiéndose deducir todos los rendimientos brutos obtenidos como consecuencia precisamente de la titularidad de los productos objeto del presente litigio, más los intereses legales desde la fecha de cada una de las percepciones de los rendimientos. Se acepta lo referido en el fallo de la sentencia recurrida y auto de aclaración, en cuanto que lo único que se modifica de la misma es la fecha de devengo de los interese que debe abonar la demandada, que es desde la fecha de contratación del producto, 19/4/2011, y no desde la fecha de la demanda.
Este motivo se estima, pues, se considera que la demanda ha sido estimada sustancialmente, en cuanto se ha concedido lo interesado en suplico de la misma en cuanto a la nulidad de la suscripción de las obligaciones subordinadas, restitución de la inversión efectuada más los intereses devengados desde la fecha del desembolso, la deducción de los rendimientos percibidos. El hecho de que no se hubiera solicitado en la demanda que, a la deducción de rendimientos percibidos por los actores de la entidad bancaria, se deberían adicionar, además, los intereses legales desde la fecha de la percepción de los mismo, o la cuestión suscitada respeto de si la devolución era de los rendimientos netos o brutos, cuestión aclarada por el auto de aclaración dictado en instancia, son cuestiones que se pueden calificar accesorias en relación con las peticiones estimadas en relación con la demanda formulada. Se considera, pues, que existe una estimación sustancial de la demanda, por lo que la entidad demandada es acreedora de las costas, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial relativa a la estimación sustancial, STS de 14 de diciembre de 2015. Procede, imponer a la entidad demandada las costas procesales de primera instancia.
Se estima, pues, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los actores, D. Leon, Doña Clara y D. Leopoldo, no aceptándose, por tanto, lo alegado en el escrito de oposición formulado por la representación de la entidad Banco Santander, S.A. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales devengadas por el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394LEC.
SEXTO. -
Se alega, como primer motivo, infracción de normas procesales, existencia de incongruencia e indebida estimación de la acción indemnizatoria ex artículo 1.101 del Código Civil, que no ha sido ejercitada por la parte actora. Se indica que la parte actora ejercitó en la demanda tres acciones, de nulidad; otra subsidiaria, de anulabilidad y subsidiaria respecto de las dos anteriores, de resolución contractual. En ningún pasaje de la demanda se ejercita la acción indemnizatoria prevista en el artículo 1.101 del Código Civil; que en el caso de que se entendiera que la acción indemnizatoria ha sido de algún modo ejercitada, habría sido ejercitada conjuntamente con la acción de resolución contractual, ex artículo 1.124 del Código Civil; que igualmente en el caso de que se entendiere que se ha ejercitado una acción indemnizatoria, la misma habría de circunscribirse única y exclusivamente a la cuantía de los intereses y no a la devolución del importe total de la inversión; que lo único que se solicita por la parte actora es el pago del interés legal del dinero en concepto de daños y perjuicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil. Que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el artículo 218LEC, por incongruencia extra petita. En su caso, solo podría entender que la acción indemnizatoria ha sido ejercitada de forma conjunta con la acción resolutoria, ex arts. 1.124 y 1.101 del Código Civil, pero nunca una acción indemnizatoria autónoma e independiente, por lo que una vez desestimada la acción resolutoria, la acción indemnizatoria, dependiente de la anterior, habría de desestimarse. La acción indemnizatoria sólo podría amparar la condena al pago de los intereses, no la restitución de toda la inversión; que, según la demanda, la cantidad que se solicita por indemnización de daños y perjuicios, es por el importe de los intereses, pero no la restitución de la inversión en sí misma; que el importe de los intereses asciende, según los pedimentos de la demanda, a 43.218,50 €, sin embargo se condena a la entidad apelante al pago de la cantidad de 86.457,98 €.
En el segundo motivo se alega improcedente estimación de la acción resarcitoria por daños y perjuicios. En resumen, se indica que los incumplimiento que imputan a la entidad apelante son precontractuales; que la acción indemnizatoria, prevista en el artículo 1.101 del Código Civil, solo es procedente por incumplimiento de obligaciones nacidas desde la vigencia del contrato; que la conducta negligente que se considera acreditada en instancia se refiere, en todo caso, a labores de información llevada a cabo en el momento previo a la contratación; que la acción indemnizatoria es igualmente improcedente al no existir nexo causal entre el daño sufrido por los actores y la conducta que se imputa a la entidad demandada; que la pérdida de la inversión resulta únicamente imputable a la decisión libre e informada de los propios actores, que habiendo sido informados de que podían venderla en el mercado secundario decidieron mantenerla.
En el tercer motivo se alga errónea valoración de la prueba e indebida apreciación de la concurrencia de los requisitos exigidos por la acción indemnizatoria. Sobre la corrección de la información proporcionada, se indica que el producto de inversión adquirido es simplemente deuda subordinada, comercialmente conocida como bonos BPE, haciéndose mención al folleto de emisión, documento 15 de la contestación de Banco Popular Español, S.A., y documento nº 2 de la contestación de Popular Banca Privada, S.A., que en estos documentos se indica que se trata de obligaciones subordinadas, sin que se contemple la posibilidad de que se conviertan en acciones; que la información proporcionada por las demandadas, con la indicación de que es un producto de renta fija, es absolutamente correcta; se hace mención a lo declarado por Doña Rosana, así como a lo referido en el documento nº 4 de la contestación de Banco Popular Español, S.A., en el sentido de que los actores reconocen haber sido informados sobre la naturaleza y riesgos asociados; que la suscripción de dicho documento obedece a la previa realización del test de conveniencia; que tampoco se han valorado los documentos que acreditan la experiencia inversora de los actores; que lo declarado por Doña Rosana y D. Julio acreditan las explicaciones proporcionadas a los actores tanto antes de la contratación como con posterioridad, y que los mismos comprendían que el producto contratado era de riesgo, en el que se podía perder el capital; que se cumplieron escrupulosamente los deberes de información que exigen los apartados 1, 2 y 3 del artículo 79 bis de la Ley 24/1998 y en los artículos 64 y siguientes del Real Decreto 217/2008; que no concurre el primero de los requisitos exigidos por la acción indemnizatoria, dado que no se llevó a cabo ninguna conducta negligente e incumplidora de las obligaciones que incumbían a la entidad demandada. Finalmente, se hacen alegaciones sobre la capacidad de D. Leopoldo. Se discrepa de lo afirmado en instancia, pues lo único acreditado es que D. Leopoldo tiene un grado total de minusvalía de un 33%, no habiendo acreditado que esté incapacitado judicialmente ni que dicha limitación le impidiera comprender la información proporcionada; que se le practicó el test de conveniencia y se le hicieron las oportunas advertencia, constando toda la documentación debidamente firmada por D. Leopoldo y, además, se aseguró de que sus padres, también contratantes, comprendieran toda la información a fin de que, si era necesario, completaran su voluntad.
No hay lugar a la pretensión revocatoria en los términos que se solicitan en el recurso de apelación interpuestos por la entidad Banco Santander, S.A., ello teniendo en cuenta lo razonado en el fundamento de derecho anterior en cuanto a la procedencia de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, pues se considera que fue ésta acción la que debió estimarse y no la acción indemnizatoria prevista, en el artículo 1.101 del Código Civil, en que se fundamentó la sentencia de instancia para la condena a la entidad demandada en los términos referidos en los antecedente de la presente.
Se desestima, pues, el recurso de apelación formulado por la entidad Banco Santander, S.A., sin embargo no procede imponer las costas, al amparo de la facultad que conceden los artículos 398 y 394LEC, ya que el recurso de apelación puede considerarse justificado en vista que en la demanda no se había formulado la acción indemnizatoria prevista en el artículo 1.101 del Código Civil, de manera expresa y como acción independiente y autónoma de las acciones de nulidad, anulabilidad y de resolución contractual, circunstancias que generan dudas de hecho y de derecho a los efectos de la no imposición de las costas.
VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la procuradora, Doña Gemma Pérez Haya, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Dése al depósito constituido el destino legal pertinente al haber sido desestimado el recurso de apelación.
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador, D. Francisco José Puche Juan, en nombre y representación de D. Leon, Doña Clara y D. Leopoldo, debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada por el Sr. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla, de fecha 1 de julio de 2019, aclarada por auto de 10 de julio de 2019, dictadas ambas resoluciones en el procedimiento ordinario nº 184/2018, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: que estimando sustancialmente la demanda formuladas por D. Francisco José Puche Juan, en nombre y representación D. Leon, Doña Clara y D. Leopoldo, debemos declarara y declaramos la nulidad de la suscripción de Obligaciones Subordinadas Nueva Emisión, adquiridas por los actores en fecha 19/4/2011, debiendo abonar la entidad demandada a los actores la cantidad total objeto de la inversión que realizaron para adquirir los productos objeto del presente litigio, más los intereses legales desde fecha de la suscripción 19/4/2011, a la que se deberán de restar todos los rendimientos brutos obtenidos como consecuencia precisamente de la titularidad de los productos objeto del presente litigio, más los intereses legales de dichos rendimientos que se calcularán desde la fecha de cada una de las distintas percepciones anuales. Se imponen las costas procesales de primera instancia a la entidad demandada. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales devengadas por el recurso de apelación.
Devuél vase al apelante el depósito constituido para recurrir.
Notifí quese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.