Sentencia CIVIL Nº 1155/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1297/2021 de 04 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1155

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

Dª. Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a cuatro de Noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Familia. Divorcio Contencioso seguidos por el Juzgado Juzgado De Violencia Sobre La Mujer Nº 1 De Jaen con el número 53/2020 rollo de apelación de esta Audiencia n.º1297/21, a instancia de Dª Noelia, representada en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª Maria Victoria Rojas Marin y defendida por la Letrada; Dª María del Mar León Galán contra D Romualdo, representado en la instancia y en la alzada por el Procurador D Jaime Palma Gomez De La Casa y defendido por el Letrado D Diego Jesus Sola Montiel.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado De Violencia Sobre La Mujer Nº 1 De Jaén con fecha 26 de Mayo de 2021, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Noelia, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. MARIA VICTORIA ROJAS MARIN, contra D. Romualdo, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. JAIME PALMA GOMEZ DE LA CASA, con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio instado de los cónyuges, y en su consecuencia decretar la disolución del matrimonio hasta ahora formado por los citados cónyuges, con revocación de los poderes que hayan podido otorgarse y el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, sin hacerexpresa condena en costas de ninguno de ellos. Se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

1- La guarda y custodia de la hija menor de edad, Rosana de doce años de edad, se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad por no haber en este momento motivos suficientes para suspender la patria potestad.

LA PATRIA POTESTAD COMPARTIDA, CON RÉGIMEN DE CUSTODIA NO COMPARTIDA, SUPONE;

a.- Que siempre se requiere el consentimiento de ambos progenitores para las

siguientes circunstancias;

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y

traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares).

d) Sometimiento al menor de tratamientos médicos no prescritos por facultativo médico.

e) Cualquier otra circunstancia de especial importancia para el menor.

Si los padres no se pusieran de acuerdo deberán presentar la solicitud judicial

conforme el Art. 156 del Código Civil.

b.- Que tanto el progenitor custodio, como el progenitor no custodio, tendrán

derecho a;

.- conocer cualquier información académica del menor, incluidas las notas, las

tutorías, y cualquier tipo de información sobre el mismo, no pudiendo el colegio o entidad educativa negar tal información ni al padre ni a la madre.

.- conocer cualquier información de carácter sanitario o de salud; la administración sanitaria no podrá negar información sobre el menor, ni al padre ni a la madre.

.- conocer cualquier información de carácter policial, las autoridad de seguridad

ciudadana, incluidas las fuerzas y cuerpos de seguridad, no podrán negar información sobre el menor, ni al padre ni a la madre.

.- conocer cualquier otra información que afecte al menor.

c.- El progenitor custodio deberá informar al progenitor custodio de cualquier

noticia de especial relevancia del menor, especialmente de forma inmediata le

informará de tratamientos o intervenciones médicas, de conflictos judiciales o

policiales del menor o de conflictos escolares. Si hubiere medidas de prohibición de comunicación entre los progenitores, se realizará esta información vía telefónica, sin que esta conversación suponga quebrantamiento alguno, y sin perjuicio de que una vez producida la conversación, el cónyuge que tiene prohibido comunicar no deba llamar para nuevas conversaciones al otro.

d.- La realización de las actividades extraescolares complementarias o deportivas o lúdicas o academias de cualquier clase, no requerirá el consentimiento de los dos progenitores, por tanto, cualquiera de ellos podrá apuntarlo a cualquier actividad siempre que no redunde negativamente en el menor por razón de custodia o estudios ni impida o dificulte las visitas del progenitor. Si la actividad fuera obligada por el colegio o instituto o recetada médicamente, será pagada comogasto extraordinario por ambos. Si la actividad no fuera obligada ni recetada, será pagada por el progenitor que apuntare al menor a dicha actividad, y por el otro sólo si voluntariamente quiere y acepta la actividad.

2- En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor no

custodio, se estima oportuno acordar la medida de suspensión del régimen de

visitas, estancias y comunicación del padre con la hija menor con base en la propia pena de alejamiento impuesta (en vigor hasta 2024), y sin perjuicio de que se pueda dictar en un ulterior procedimiento de modificación civil la resolución que proceda estableciendo las condiciones en que dichas visitas hayan de tener lugar una vez se extingan las penas de prohibición vigentes, y ello con base en el propio informe UVIVG de fecha 28/1/2021 donde además se pone en evidencia el déficit en competencias paternales que considera un riesgo para la menor (conclusión segunda, a la que nos remitimos expresamente).

3- Como alimentos para la hija menor de edad, el padre deberá ingresar a la

madre en la cuenta corriente que la misma designe, en los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 60 euros al mes, cantidad que se actualizará anualmente a primeros de Enero de cada año conforme al I.P.C.

Igualmente, el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se

produzcan durante la vida de los menores, tales como operaciones quirúrgicas,

largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

4.- El uso de la vivienda familiar y enseres que hubiere en ella, sito en AVENIDA000 NUM000, de Jaén, se atribuye a la madre y la menor, pudiendo retirar el progenitor sus enseres personales, si no lo hubiese hecho ya, previa autorización por parte de este JVSM a los efectos de dar cumplimiento a las penas de prohibición vigentes.

5.- Se desestiman el resto de peticiones.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado De Violencia Sobre La Mujer Nº 1 De Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentaron escritos de oposición por el Ministerio Fiscal y la demandante quien, además, impugnó la sentencia, confiriéndose traslado legalmente prevenido al apelante principal quien presentó escrito de oposición a la impugnación, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, el día 3 de Noviembre de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, salvo las relativas a los plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta la Sección Primera de esta Audiencia.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MÓNICA CARVIA PONSAILLÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, por lo que interesa para resolver el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, acuerda, entre otras, las siguientes medidas consecuentes a la disolución del matrimonio de las partes por divorcio:

- En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor no custodio (el apelante), se estima oportuno acordar la medida de suspensión del régimen de visitas, estancias y comunicación del padre con la hija menor con base en la propia pena de alejamiento impuesta (en vigor hasta 2024), y sin perjuicio de que se pueda dictar en un ulterior procedimiento de modificación civil la resolución que proceda estableciendo las condiciones en que dichas visitas hayan de tener lugar una vez se extingan las penas de prohibición vigentes, y ello con base en el propio informe UVIVG de fecha 28/1/2021 donde además se pone en evidencia el déficit en competencias paternales que considera un riesgo para la menor (conclusión segunda, a la que se remite el fallo de la sentencia recurrida expresamente).

- Como alimentos para la hija menor de edad, el padre deberá ingresar a la madre en la cuenta corriente que la misma designe, en los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 60 euros al mes, cantidad que se actualizará anualmente a primeros de enero de cada año conforme al I.P.C. Igualmente, el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería el Juzgado.

- Desestima el resto de peticiones.

El demandado apela la citada resolución respecto de la suspensión del régimen de visitas para el progenitor no custodio y el no pronunciamiento sobre la pensión compensatoria que solicitó. Tanto la madre como el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso.

La actora impugnó la sentencia estando disconforme con el importe de la pensión de alimentos que debe abonar el padre a la menor hija y los gastos extraordinarios. El demandado presentó escrito oponiéndose a la impugnación.

SEGUNDO.- Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, 'El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1LEC( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -'tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una 'reformatio in peius': artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: 'La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción'. Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: '4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... '.

TERCERO.- El apelante alega que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 218LEC en relación con el artículo 24 CE, alegando incongruencia de la citada resolución tanto en relación con el régimen de visitas como con la pensión compensatoria. Además, respecto de la pensión compensatoria se alega falta de motivación.

El recurso de apelación se desestima pues la sentencia recurrida es totalmente congruente con las peticiones de las partes pues olvida el apelante que la madre solicitó expresamente en su demanda, en cuanto al régimen de visitas a establecer con respecto del progenitor no custodio 'que se mantenga su suspensión, tal y conforme ya fue acordado en Auto de fecha 8 de mayo de 2020 dictado en las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido nº 28/2020 por este Juzgado'.En consecuencia, la sentencia resuelve expresamente sobre la medida relativa al régimen de visitas, estimando la pretensión de la actora y desestimando la del demandado. No hay incongruencia lo que determina la desestimación del motivo concreto de apelación.

Se alega también que no debió suspenderse el régimen de visitas sino fijarse de forma tutelada en un punto de encuentro familiar, previo sometimiento a un programa terapéutico, con un carácter restrictivo.

La sentencia recurrida razona que 'En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor no custodio, se estima oportuno acordar la medida de suspensión del régimen de visitas, estancias y comunicación del padre con la hija menor con base en la propia pena de alejamiento impuesta (en vigor hasta 2024), y sin perjuicio de que se pueda dictar en un ulterior procedimiento de modificación civil la resolución que proceda estableciendo las condiciones en que dichas visitas hayan de tener lugar una vez se extingan las penas de prohibición vigentes, y ello con base en el propio informe UVIVG de fecha 28/1/2021 donde además se pone en evidencia el déficit en competencias paternales que considera un riesgo para la menor (conclusión segunda, a la que nos remitimos expresamente)'.

Como señalamos en el rollo de apelación nº 915/21 en la sentencia dictada el 20 de octubre de 2021 en un supuesto similar al de autos, mutatis mutandi, sentencia de 1 de septiembre de 2.016 en la que tratábamos una petición similar de fijación de un régimen de visitas futuro para apoyar tal rechazo, ' ... el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en diversos preceptos delCódigo Civil (arts. 92 , 93 , 94 , 103 , 154 , 158 y 170 ), en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990', así como con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

En consecuencia dicho derecho de visitas y comunicación, por más que sea imperativo, como se desprende del art.160 Cc, puede ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS 19-10-1992 y 21-7-1993 ), pudiendo ser limitado o suspendido cuando medie 'justa causa', que el art. 94Ccconcreta en la existencia de graves circunstancias que así lo aconsejen o en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos en la resolución judicial.

Es lógico pues que la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo o si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto, no pudiendo olvidarse en ningún caso, que tal derecho, que se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre el progenitor e hijos, se configura como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, condicionado -reiteramos- a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses ...

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Y ya de forma más específica, recuerda que ' Este Tribunal en la sentencia invocada de 11 de febrero de 2011 mantuvo la suspensión del régimen de visitas dada la situación de violencia concurrente deducible de una orden de protección ...

A la vista de las normativa y doctrina jurisprudencial expuesta debemos declarar que los contactos de un padre con su hija, cuando aquel previamente ha sido condenado por malos tratos a otra de sus hijas, deben ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa ...

Esta Sala ha de declarar que en la sentencia recurrida no se respeta el interés de la menor, al no concretarse los aspectos que debe contener el programa terapéutico que establece, ni ante quién lo debe desarrollar, ni quién homologará los resultados obtenidos, por lo que de acuerdo con el art. 94 del C. Civily art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 no ha lugar a fijar régimen de visitas del demandante con su hija ..., sin perjuicio de que cuando cumpla la pena impuesta pueda instar el establecimiento de medidas, en procedimiento contradictorio, con las garantías y cautelas propias que preserven el interés de la menor para que pueda descartarse absolutamente el riesgo para ..., dados los antecedentes existentes de agresión para con su madre y con su hermana ...'

Por todo lo anterior concluye 'Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes ...'.

Teniendo en cuenta los razonamientos anteriores esta Sala comparte la decisión adoptada en primera instancia sin que el apelante haga referencia siquiera a su disconformidad con la valoración del informe de la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género de Jáen en el que se concluye (punto segundo) que 'En relación a la idoneidad de un régimen de vistas respecto a la menor: atendiendo a la actual suspensión del régimen de vistas asociado a la pena impuesta por Sentencia Nº 23/20 de fecha 8 de mayo de 2020 por ese JVSM relativa al Procedimiento D. Urgentes de Juicio Rápido 28/2020 , donde se condena al explorado entre otros aspectos, a la pena de 2 años de prohibición de acercarse y comunicarse por cualquier medio a la explorada y a la menor hija en común. Se consideraría como más oportuno informar sobre un posible régimen de visitas, comunicación y estancia paterno filial, en una fecha más próxima a la finalización de la suspensión de contactos, con objeto de realizar una valoración integral de la circunstancias personales y socio familiares del grupo familiar que existan en ese momento temporal. No obstante atendiendo a los déficit parentales detectados se consideraría un riesgo el mantenimiento de relación paterno filial en el momento actual',concluyéndose también (en relación a este último aspecto) en relación a la valoración psicológica del apelante que 'sepone de manifiesto en el momento actual la existencia de dificultades psicológicas y déficit en competencias parentales que aseguren la adecuada protección de la menor aspectos que requerirían intervención psicoeducativa especializada'.Por otro lado, existe una sentencia penal que condena al padre a la pena de dos años de prohibición de acercarse y comunicarse por cualquier medio a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo, centro escolar o lugar donde se encuentre su hija, siendo incompatible con dicha pena la fijación de un régimen de visitas por el momento.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, el motivo se ha de desestimar, por cuanto la sentencia recurrida sí motiva y explica por qué no entra a resolver sobre el fondo:

'Respecto a la solicitud de la parte demandada sobre la fijación de una pensión compensatoria a cargo de la parte demandante, decir que el artículo 770, regla 2ª, letra d), de la Ley de Enjuiciamiento Civil, afirma que 'sólo se admitirá la reconvención... cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio'. Teniendo en cuenta el anterior precepto, en los procesos de familia, en que uno de los cónyuges o progenitores al contestar la demanda formule una pretensión distinta a las contenidas en la demanda inicial de las que el tribunal no tenga que pronunciarse de oficio, deben hacerlo a través de reconvención expresa, pues no cabe entender la reconvención implícita al ser las normas procesales normas de ius cogens.

En el caso de autos, no ha lugar a pronunciarse este Juzgado sobre la pensión compensatoria ante la falta de reconvención expresa con la contestación para solicitar una pensión compensatoria a cargo de la esposa, por cuanto el debate no se introdujo con la demanda y no cabe subsanarlo después de precluido el plazo para hacerlo con la contestación, que prevé el artículo 770, regla 2ª de la LEC, pues de admitirse esa posibilidad se estaría atribuyendo a la subsanación de los defectos procesales un alcance excesivo, desvirtuando en sí misma la finalidad de los requisitos y presupuestos procesales, entre los que se encuentra el ejercicio de los derechos en el proceso dentro de los plazos establecidos por el legislador, respecto de los cuales éste ha establecido como principio general su improrrogabilidad ( artículos 132, 134 y 136 de la LEC 1/2000)'.

La fundamentación de la sentencia da respuesta motivada a la petición del demandado y el recurso de apelación nada discute sobre la misma, esto es, no es objeto de apelación el citado fundamento de la resolución recurrida al no alegarse nada al respecto y no fundamentar que en el caso fuera innecesaria una reconvención expresa para que deba a entrarse a conocer sobre el fondo de la pretensión de la demandada del establecimiento de una prestación compensatoria a cargo de la demandante.

Como se ha razonado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución el recurso de apelación está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -'tantum devolutum quantum appellatum' conforme a lo dispuesto en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que determina la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero, 9/1998, de 13 de enero y 212/2000, de 18 de septiembre).

No obstante, lo anterior, a mayor abundamiento, esta Sala considera que la decisión de la juez a quo fue correcta por cuanto, examinada la demanda, la demandante no introdujo el tema de la pensión compensatoria y, en consecuencia, era necesaria la formulación de reconvención explícita para poder entrar en el fondo de la pretensión ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 10 de septiembre de 2012, 3 de junio de 2013 y 15 de noviembre de 2013).

QUINTO.- La actora ha impugnado la sentencia de primera instancia en relación con el importe de la pensión de alimentos que el padre debe pagar a su hija alegando error en la valoración de la prueba, falta de motivación e infracción de los artículos 93, 142 y 146CC, así como del artículo 39 CE.

La sentencia recurrida fundamenta que ' en vista de las peticiones de ambas partes en relación con la prueba practicada (interrogatorio de ambas partes y la documental, en especial, la información patrimonial de D. Romualdo - actualmente en situación de desempleo, sin percibir subsidio o prestación-) procede ELEVAR A DEFINITIVAS las medidas establecidas por este Juzgado por auto de fecha 8/5/2020 (D.URG. 28/2020) por no haber variado las circunstancias personales de los progenitores', fijando los alimentos a cargo del padre en 60 euros mensuales.

La impugnante no está conforme con la citada resolución alegando que ' a la luz de la prueba practicada, dicha cantidad, resulta insuficiente para cubrir las necesidades de la menor por parte del padre debiendo ser establecida en la cuantía de 150Ž00 euros mensuales, que por otra parte es la que normalmente que establecida por ser la considerada como cuantía mínima vital'conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 y considera que 'l a sentencia de instancia al establecer la pensión de alimentos en la cuantía de 60Ž00 euros mensuales, por remisión a lo ya acordado en auto anterior dictado en diligencias urgentes penales, se incurren falta de motivación, primero, por faltar ese juicio de proporcionalidad necesario, que debió hacerse, en cualquier caso, hubieren o no cambiado la circunstancias como expresa la Sentencia, y segundo, por faltar dicha motivación igualmente, al desprenderse de la prueba practicada que, con respecto de los recursos y medios de vida de los progenitores, y de las necesidades de la menor, las circunstancias sí que han cambiado ...',precisando lo siguiente:

- Cuando se dicta el auto de 8 de mayo de 2020 el demandado no contaba con ingreso alguno;

- A la fecha de la vista de divorcio el demandado con fecha 2/06/2020 había accedido a la percepción de la prestación Renta Activa de Inserción por importe de 451Ž92 euros, aunque dicha prestación se agotaba al mes siguiente de la fecha de la averiguación patrimonial del demandado;

- El Sr. Romualdo ha percibido por herencia el importe de 20.000 euros, depósito en metálico con el que no contaba a la fecha de adoptarse la orden de protección de fecha 08/05/2020;

- El demandado, no está incapacitado para trabajar, es una persona joven, que cuenta además, con formación académica, es Técnico Auxiliar en Imagen y Sonido, ha iniciado a través de Cáritas Diocesana un proceso de incorporación socio laboral, contando con experiencia laboral previa, cuenta con escasos gastos propios de vivienda, no se ha hecho cargo de ni uno solo de los gastos del matrimonio (hipoteca, seguros, impuestos de la vivienda, préstamo del coche, etc) que están siendo exclusivamente sufragados por la actora y que llegan a superar los 700 euros mensuales;

- La actora tiene unos ingresos mensuales de 954 euros mensuales, con los que afronta todos los pagos de las cargas e la sociedad de gananciales, a las cuales el demandado, no ha hecho ni una sola aportación, se encuentra por el momento sometida a ERTE con motivo del COVID 19, situación que ha sido prorrogada hasta el 30 de septiembre de 2021, la empresa para la cual prestó con anterioridad sus servicios y con base en cuyo contrato se encuentra en situación de ERTE, ha dejado adeudados salarios de la situación previa al ERTE, que por el momento no ha cobrado y se encuentra en situación de concurso de acreedores con lo que la situación próxima más previsible de la misma, será que el 30 de septiembre de 2021, o quizás antes, pase a situación de ERE, quedando por lo tanto, sin puesto de trabajo, pues no hay previsión de otro empleo, y que su situación sea dadas las cargas que soporta, peor que la que pinta el demandado de sí mismo.

La jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2016 con cita de la sentencia de 17 de febrero de 2015) parte de las siguientes consideraciones en orden a la pensión de alimentos y su cuantía:

I. De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

II. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).

III. Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

IV. La sentencia de 2 de marzo de 2015 recoge que 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

V. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Cuando se está ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

V. En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, 15 de julio de 2015 y 2 de diciembre de 2015.

4.- Se ha de estar al criterio de proporcionalidad.

Esta Sala considera que debe estimarse el motivo atendiendo que está acreditado que el demandado ha percibido 20.000 euros de una herencia y que es una persona capaz de trabajar lo que determina que aun cuando se fije un importe reducido como pensión de mínimo vital no está justificada la cantidad fijada en la sentencia sin tener en cuenta el citado dato económico del padre y, en consecuencia, procede aumentar el importe de la pensión en la cantidad de 100 euros mensuales.El motivo, pues, se estima.

SEXTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios, la actora solicitó en su demanda que se estableciera que los gastos extraordinarios que pudiera haber en la vida de la menor, sean sufragados al 50% por ambos progenitores, entendiendo por tales, cualesquiera derivados de los gastos médicos y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social como pueden ser, odontológicos, oftalmológicos, logopédicos, de rehabilitación, etc.. los gastos de educación derivados de clases de apoyo y academias privadas, clases extraescolares y deportivas, excursiones, matrículas y tasas de examen, celebraciones familiares, y cualesquiera otro que pueda afectar en la vida de la hija.

La sentencia recurrida resuelve que el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

Además, en el fallo, en relación con la medida relativa a la guarda y custodia de la menor y ejercicio de la patria potestad, dispone que la realización de las actividades extraescolares complementarias o deportivas o lúdicas o academias de cualquier clase, no requerirá el consentimiento de los dos progenitores, por tanto, cualquiera de ellos podrá apuntarlo a cualquier actividad siempre que no redunde negativamente en el menor por razón de custodia o estudios ni impida o dificulte las visitas del progenitor. Si la actividad fuera obligada por el colegio o instituto o recetada médicamente, será pagada como gasto extraordinario por ambos. Si la actividad no fuera obligada ni recetada, será pagada por el progenitor que apuntare al menor a dicha actividad, y por el otro sólo si voluntariamente quiere y acepta la actividad.

La sentencia, pues, da respuesta (aun cuando no lo haga en la medida relativa a los gastos extraordinarios) a parte de la pretensión solicitada por la actora en relación con actividades extraescolares complementarias o deportivas o lúdicas o académicas de cualquier clase, precisando que si la actividad fuera obligada por el colegio o instituto o recetada médicamente, deberá ser abonada como gasto extraordinario por ambos progenitores.

Los gastos ordinarios de educación están comprendidos dentro de los alimentos ordinarios por lo que no cabe su inclusión diferenciada como gasto extraordinario.

Los gastos relativos a celebraciones familiares no pueden considerarse, con carácter general, gastos extraordinarios de los que deba responder el padre por mitad si el mismo no los consiente o se autorizan judicialmente en atención a cada situación específica.

En cuanto a los gastos médicos la Sala considera que la fórmula utilizada en la sentencia recurrida no da respuesta adecuada a la pretensión de la parte por cuanto no toda operación quirúrgica o larga enfermedad debe dar lugar a un desembolso de los progenitores considerando que puede ser motivo de conflicto entre los padres evitable si se acuerdan como gastos extraordinarios en los términos solicitados en este sentido por la actora: gastos médicos y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social como pueden ser, odontológicos, oftalmológicos y de rehabilitación.

SEPTIMO.- No ha lugar a imponer las costas ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes teniendo en cuenta la especial naturaleza de este proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2014).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Romualdo contra la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2021 dictada por el Juzgado De Violencia Sobre La Mujer Nº 1 De Jaén en el juicio de divorcio contencioso nº 53/2020.

Que debemos estimar parcialmente la impugnación de la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2021 dictada por el Juzgado De Violencia Sobre La Mujer Nº 1 De Jaén en el juicio de divorcio contencioso nº 53/2020 recovando parcialmente la misma en el punto sexto del fallo en los siguientes términos:

6. Como alimentos para la hija menor de edad, el padre deberá ingresar a la madre en la cuenta corriente que la misma designe, en los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 100 euros al mes, cantidad que se actualizará anualmente a primeros de enero de cada año conforme al I.P.C.

Igualmente, el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor consistentes en gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social como pueden ser, odontológicos, oftalmológicos y de rehabilitación. Así mismo la mitad de otros gastos extraordinarios previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, se resolvería por el Juzgado.

No ha lugar a imponer las costas ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal. El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación. Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1297 21. Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada legalmente, doy fe.