Sentencia CIVIL Nº 1156/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 15/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 15/2018 -A2
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 208/2017
Parte recurrente/Solicitante: Bibiana
Procurador/a: JOANNA LAGUNOWICZ .
Abogado/a: JOSEIGNACIO MARTINEZ DE CARDEÑOSO TEIXIDÓ
Parte recurrida: Conrado
Procurador/a: OSCAR BAGAN CATALAN
Abogado/a: Alejandro Dominguez Quiceno
SENTENCIA Nº 1156/2018
Magistrados Ilmos. Sres.
Dña. Pilar Martín Coscolla.
Dña. Maria Gema Espinosa Conde (ponente).
D. Vicente Ballesta Bernal.
Barcelona, 18 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de enero de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 208/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJOANNA LAGUNOWICZ ., en nombre y representación de Bibiana contra Sentencia de fecha 20/10/17 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a OSCAR BAGAN CATALAN, en nombre y representación de Conrado .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que estimando la demanda de MEDIDAS PATERNOFILIALES interpuesta por D. Conrado frente a DÑA. Bibiana , debo acordar corno medidas definitivas que deberán regir, las siguientes: 1) La patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

Los actos de ejercicio ordinario de la potestad no precisan del consentimiento del otro progenitor y comprenden solicitar becas o ayudas, autorizar al menor para asistir a excursiones o salidas de centro escolar, inscribir al menor al servicio de comedor escolar, delegar en un familiar o adulto la recogida del menor del centro escolar, requerir la asistencia médica en casos de accidentes o enfermedades leves, pásar revisiones pediátricas, decidir el tipo de alimentación del menor, clase de ropa o calzado. Son actos de e'ercicio extraordinario la elección de residencia del menor, del centro escolar, la toma de decisiones trascendentes relativas a la salud del menor (sometimiento a tratamiento de menor de 16 años), las relativas a la formación religiosa, la realización de actividad de riesgo o la determinación del tipo de actividad extraescolar del menor; para estas últimas es preciso, como se ha dicho, el consentimiento de ambos progenitores y, en caso dedesacuerdo,resolución judicial.

2) Se atribuye a Conrado la guarda y custodia de la menor Valle .

El régimen de visitas será el que acuerden ambos progenitores de común acuerdo. En defecto de acuerdo, será el que la menor Valle libremente decida. Y en defecto, se establece un régimen ordinario, en el que la madre podrá estar en compañía de Valle , dos tardes intersemanales, martes y jueves desde la salida de las actividades escolares hasta las 22:00 horas, y fines de semana alternos con pernocta desde la salida de sus actividades escolares del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, dividiéndose vacaciones de navidad, semana santa y verano por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

3)Se atribuye a Conrado el USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR, sito en CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 ' NUM003 de DIRECCION000 .

4)Se establece por ello una pensión de alimentos de 150 euros a favor de Valle a cargo de la madre Bibiana . Esta pensión de alimentos debe ingresarse dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada al efecto por el padre y se actualizará automáticamente el 1 de enero de cada año para adaptarla a las variaciones que experimente el IPC, publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.

No há lugar a fijar una pensión de alimentos a favor de Avelino . ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponentea la Magistrada Doña Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Bibiana se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 20 de octubre de 2.017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en procedimiento de juicio verbal especial sobre guarda y custodia, visitas y alimentos tras la ruptura de la pareja de hecho constituida con D. Conrado . Solicita la parte apelante le sea atribuida la guarda de la hija común menor de edad fijando a favor del padre el correspondiente régimen de visitas. En función de la atribución de esta guarda solicita se establezca a favor del padre un régimen de visitas y se le imponga una pensión alimenticia para la hija. Reclama también la atribución del uso del domicilio familiar por ser el suyo y los de sus hijos el interés más necesitado de protección y puesto que el Sr. Conrado no está en el la mayor parte de la semana. Finalmente impugna el pronunciamiento de la sentencia conforme al cual no se le atribuyó la prestación compensatoria que reclamaba en su contestación a la demanda.



SEGUNDO.- Como se señala en la sentencia número 794/2018 de esta sala de fecha 16 de julio de dos mil dieciocho, ' Precisamente al Juez de Primera Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente, valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente'.

Pues bien, la primera medida que vamos a examinar de las adoptadas en la sentencia de instancia es la relativa a la guarda de la hija común de los litigantes, próxima a cumplir la mayoría de edad, en concreto el próximo mes de enero, valorando la apreciación de las circunstancias concurrentes efectuada por el Juez de Instancia.

El artículo 233-11 del CCCat recoge una serie de criterios y circunstancias que ponderadas conjuntamente deben determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda sobre los hijos comunes. En definitiva, estos criterios deben llevar a adoptar la medida que sea más beneficiosa para el menor, buscando siempre atender de forma prioritaria su interés tal y como dispone el art. 233-8 del citado texto legal.

Atendiendo a los criterios referidos la sentencia apelada otorga al padre la guarda y custodia de la hija común menor de edad. Valora la resolución que la menor Valle ha vivido siempre con su padre, desde que nació, y que ha estado bien con él, tal y como manifestó la menor en la exploración al efecto practicada. Añade la resolución que si bien Valle prefiere vivir con su madre tampoco se ha revelado causa alguna que indique el padre sea inidóneo para la custodia, más aún cuando Valle reconoció que ha vivido toda su vida con su padre y que ha estado bien.

No se ha acreditado por tanto que la custodia ejercida por el padre haya resultado contraproducente para la menor, por el contrario el Juez de instancia valoró que esta era la medida más beneficiosa para ella.

Debe destacarse que tal y como se señala en la demanda la ruptura de la pareja se produjo en el año 2.008, sin que se haya acreditado por la demandada que esto no sea cierto, y que desde entonces los dos hijos de la pareja ha convivido con su padre. Sorprende que si esta custodia no era ejercida correctamente por el padre la madre no interpusiera la correspondiente demanda solicitando que le fuera a ella atribuida, habiendo esperado a la presentación de la demanda por el padre para reclamarla. Ello apuntala el dato expuesto en la resolución recurrida de que el padre no es inidóneo para seguir ejerciendo la custodia sobre la menor.

Valora además que la vinculación afectiva de la menor con su padre es buena, sin perjuicio de que pueda existir alguna discusión entre ellos. Por todo lo expuesto procede mantener la medida acordada en la resolución de instancia conforme a la cual se atribuye al Sr. Conrado la guarda de la hija común de los litigantes Valle .

Atribuida al padre la custodia de la menor procede mantener las medidas acordadas en la sentencia apelada relativas al régimen de visitas establecido a favor de la Sra. Bibiana , la atribución del uso del domicilio familiar al Sr. Conrado e hijos y el mantenimiento de la pensión alimenticia que se impuso a la Sra. Bibiana para contribuir a los alimentos de la hija ya que estos pronunciamientos solo fueron recurridos en la medida de que se le atribuyera a ella la guarda y custodia de la hija común.



TERCERO.- Como último motivo de impugnación solicita la Sra. Bibiana se establezca a su favor una prestación compensatoria que en el suplico de la contestación a la demanda cifraba en 200 euros y por un periodo de cinco años. Como muy bien señala la sentencia de instancia no nos encontramos antes una unión matrimonial sino ante una unión de hecho, no siendo por ello aplicable la regulación de la ruptura matrimonial que si prevé la posibilidad de la fijación de una prestación compensatoria entre los cónyuges para aquellos casos en que se produzca una situación de desequilibrio económico entre los cónyuges.

La regulación que contiene el CCCAt para los supuestos de extinción de una pareja estable no prevé la posibilidad de fijación de prestación compensatoria. Únicamente se regula la compensación económica por razón de trabajo y una prestación alimentaria para aquellos supuestos recogidos en el artículo 234-10 del mismo texto legal. La parte demandada no solicitó ninguna de estas medidas, y siendo medidas de tipo dispositivo a las que las partes pueden renuncia o no reclamar no procede que sean adoptadas. Por todo ello debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto declarando no haber lugar al establecimiento de prestación compensatoria alguna a favor de la recurrente.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Bibiana representada por la Procuradora Sra. Lagunowicz frente a la sentencia de fecha 20 de octubre de 2.017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en procedimiento de juicio verbal especial sobre guarda y custodia, visitas y alimentos seguidos con el número 208/2017, siendo parte apelada D. Conrado representado por el Procurador Sr. Bagan, y debemos CONFIRMAR y confirmamos la expresada resolución en todos sus pronunciamientos; todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los Magistrados :