Sentencia CIVIL Nº 1156/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 350/2020 de 22 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE DIRECCION000

JUICIO DE DIVORCIO N.º 246/2015

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 350/2020

SENTENCIA N.º 1156/2021

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la Ciudad de Málaga, a 22 de septiembre de 2021.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio N.º 246/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Mujer N.º 2 de DIRECCION000, sobre disolución del vínculo matrimonial, seguidos a instancia de doña Candida, representada en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Pablo Jesús Torres Ojeda, y defendida por el Letrado don Manuel García Caracuel, contra don Luis Angel, representado en el recurso por el Procuradora de los Tribunales don David Lara Martín, y defendido por la Letrada doña Mari Luz Martínez Escudero; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal; Sentencia que también ha sido impugnada por la parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, dictó Sentencia de fecha 9 de octubre de 2018, en el Juicio de Divorcio N.º 246/2015, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice: " FALLO

Que estimando parcialmentela demanda formulada por el Procurador Sr. Palma Díaz, en nombre y representación de doña Candida, contra don Luis Angel, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formadopor ambos, con todos los efectos legales inherentes, y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

· La patria potestad sobre la hija común, Emma, será ejercida por ambos progenitores.

· Atribuir la guarda y custodia sobre la hija, Emma, a la madre.

· Fijar como régimen de visitas a favor del padre y respecto de la hija, el de una vez al mes, durante 3 horas, a desarrollar el primer sábado o domingo de cada mes, a elección del padre, quien habrá de preavisarlo con tres semanas de antelación. Tales visitas se llevarán a cabo en el Punto de Encuentro Familiar, bajo la supervisión de los profesionales que desarrollan su labor en el mismo.

· Fijar en concepto de pensión por alimentos a cargo del padre y a favor de la hija la cantidad de 300 euros mensuales, que el padre habrá de ingresar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente con arreglo al I.P.C. que establezca el I.N.E.

Cada progenitor habrá de contribuir a los gastos extraordinarios en el 50%.

Lo anterior absolviendo a don Luis Angel del resto de las pretensiones que en su contra se contienen en aquella demanda.

Ello, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por mitad".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, e impugnación la demandante, apelación e impugnación que fueron admitidas a trámite, siendo la fundamentación del recuso de apelación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, no así la impugnación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde admitidas las documentales adjuntadas por la parte apelante junto al escrito de interposición del recurso, referidas en los puntos 1º y 2º del Otrosí Digo Segundo, e inadmitidas las referidas en el punto 3º, y admitidas finalmente las documentales adjuntadas por la parte apelada e impugnante al escrito de oposición al recurso formulado de adverso e impugnación de la Sentencia, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio que con el Número 246/2015 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, a instancia de doña Candida frente a don Luis Angel, y en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, dictada luego de haber sido desestimada la declinatoria por falta de jurisdicción por falta de competencia internacional del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de DIRECCION000 para el enjuiciamiento de los autos de divorcio formulada por la representación procesal del demandado, Señor Luis Angel, a la que se opusieron la demandante y el Ministerio Fiscal, por medio de Auto dictado el día 20 de febrero de 2017, que declaró expresamente la competencia del Juzgado, y que recurrido en reposición fue mantenido por Auto de fecha 1 de septiembre de 2017, y luego de haber tenido lugar la oportuna tramitación procesal, decide en el Fallo estimar en parte la demanda, y conforme a ello declara legalmente disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por ambos litigantes (8 de marzo de 2002), y como medidas inherentes a la disolución del vínculo marital acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia de la menor hija nacida el día NUM000 de 2004 fruto de la unión marital, siendo ejercida la patria potestad sobre la menor por ambos progenitores; como régimen de visitas entre la menor y el padre establece el de una vez al mes, durante tres horas, a desarrollar el primer sábado o domingo de cada mes, a elección del padre, quien habrá de preavisarlo con tres semanas de antelación, llevándose a cabo las visitas en el P.E.F, bajo la supervisión de los profesionales que desarrollan su labor en el mismo. Además acuerda fijar en concepto de pensión alimenticia en favor de la menor y a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, la suma de 300 euros mensuales, que habrá de ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, cantidad se actualizará anualmente con arreglo al I.P.C que establezca el I.N.E, debiendo satisfacer por ambos progenitores, al 50%, los gastos de naturaleza extraordinaria que pueda generar la menor. La Sentencia desestima la pretensión deducida por doña Candida de establecimiento en su favor de la pensión compensatoria que regula el artículo 97 del Código Civil, y todo ello sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes.

La Sentencia es recurrida en apelación por el demandado, a través de su representación procesal, siendo también objeto de impugnación por la representación procesal de la parte demandante, que se ha opuesto al recurso de apelación, y el apelante principal a la impugnación.

SEGUNDO.-El demandado, a la sazón apelante principal, luego de exponer en el ordinal Primero del escrito de interposición del recurso de apelación las decisiones adoptadas en el Fallo de la Sentencia apelada, dedica el resto de ordinales a exponer de una forma ciertamente confusa, toda una suerte de argumentos dirigidos a intentar poner de manifiesto, con evidente reiteración argumentativa de cuestiones que habían sido alegadas y resueltas durante la tramitación del procedimiento de Divorcio, que el Juzgador a quo ha vulnerado normativa internacional de orden público, toda vez que ha ignorado la incompetencia de los Tribunales Españoles para enjuiciar esta litis, así como la litispendencia y cosa juzgada opuestas, la última por cuanto que existe una Resolución firme de fecha 25 de abril de 2017, por la que se decreta el divorcio de los litigantes, dictada por el Juzgado de Familia de DIRECCION003 (Reino Unido), en virtud de demanda presentada por el recurrente el día 26 de julio de 2012, Resolución del Tribunal de DIRECCION003 que fue aportada a los autos, adjuntada al escrito de fecha 21 de septiembre de 2017, apostillada y traducida, y ha quedado probado en la vista que doña Candida, pese a ser conocedora de que existía litispendencia pues se había presentado por el Señor Luis Angel demanda de divorcio y adopción de medidas familiares y alimentos en DIRECCION003, conocimiento que tiene desde el año 2012, formula la demanda rectora de esta litis en el año 2015, siendo buena prueba de todo ello el Decreto que se aportó como documento 14, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en el que se viene a poner de manifiesto por el Juez de Málaga que no puede entrar a conocer del fondo del asunto por ser competente el Tribunal de DIRECCION003, y obra en autos un escrito de doña Candida del que se infiere que doña Candida tenía conocimiento del divorcio promovido en Inglaterra desde el año 2012, por lo tanto, falta a la verdad cuando manifiesta que ignoraba su existencia, habiéndole sido notificada la demanda el día 30 de julio de 2012, y es más la propia doña Candida impugnó la competencia del Tribunal Inglés, lo que le fue desestimado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Málaga, pese a todo lo cual, el Juez de instancia, de manera injustificada no ha resuelto la falta de competencia de los Tribunales Españoles, la litispendencia y la cosa Juzgada. Añade que doña Candida no puede decir que no sabía nada del procedimiento en Inglaterra, pues falta a la verdad con absoluta mala fe, toda vez que ha quedado probado que sí sabía que se estaban divorciando y resolviendo las medidas paternofiliales en DIRECCION003, habiendo presentado ella misma un escrito con su propio abogado, y, a sabiendas de ello, interpone otro procedimiento en España, dando lugar a la incompetencia de los Juzgados Españoles para resolver, dada la litispendencia y finalmente a la cosa juzgada, todo ello con clara finalidad de llevarse a su hija de Inglaterra, y no ser enjuiciada la situación en aquél País, no buscando con ello en absoluto el bienestar de su hija, sino el suyo propio. En definitiva, argumenta, la competencia ha sido siempre de los Tribunales Ingleses, siendo Inglaterra el País del último domicilio del matrimonio, y además la demanda de divorcio ante el Tribunal Inglés se interpone en 26 de julio de 2012, doña Candida fue citada por el Juez inglés, compareció, e incluso ya con asistencia Letrada ha impugnado la Sentencia dictada por el Juzgado de DIRECCION003 que ha sido aportada, reitera, debidamente traducida y apostillada, por lo cual no hay duda de la concurrencia de cosa juzgada. En base a todo ello finaliza el recurrente el recurso suplicado que se estime la incompetencia del Juzgado Español, por la Declinatoria, para conocer del presente procedimiento, y por lo tanto se estime que es el Juzgado de Familia de DIRECCION003 el Tribunal competente, desestimándose íntegramente la demanda formulada de contrario, y en consecuencia, se anule la Sentencia; pretensiones todas ellas a las que se opone el Ministerio Fiscal, que interesa la íntegra confirmación de la Sentencia, y a las que igualmente se opone la demandante, a la sazón apelada e impugnante, que interesa la confirmación de la Sentencia, salvo en cuanto al pronunciamiento relativo a la desestimación de la pensión compensatoria que interesó en su favor, pronunciamiento que es objeto de impugnación.

TERCERO.-Como la primera pretensión que deduce el recurrente, en una Suplica para la alzada, no exenta de falta de claridad y algo farragosa, es la de que se declare la nulidad de la Sentencia por entender, en definitiva, que se ha dictado por Tribunal incompetente, obviando la situación de litispendencia concurrente e ignorando la cosa juzgada, es a esta primera pretensión de nulidad a la que la Sala debe ofrecer respuesta con carácter previo.

Pues bien, para centrar debidamente las cuestiones planteadas, conviene hacer una exposición, si quiera sea de forma breve, de los antecedentes de los que las mismas traen causa, y así, resulta de todo lo actuado:

A)ambos litigantes, de nacionalidad británica, contrajeron matrimonio en el año 2002, rompiéndose la convivencia marital de forma definitiva en marzo de 2011, hecho este admitido por el demandado. Fruto de ese matrimonio el día NUM000 de 2004 nació su hija Emma, y llegado el mes de septiembre de 2011 madre e hija, esta contaba entonces con siete años de edad, se trasladan a España al haber encontrado trabajo la madre en DIRECCION000, decidiendo residir primero en Gibraltar por las dificultades idiomáticas, pasando luego a residir es DIRECCION001 para facilitar la actividad laboral de doña Candida, siendo escolarizada la menor en un centro educativo de aquella localidad, y más tarde pasan a residir en DIRECCION002, Municipio este en el que Emma también fue debidamente escolarizada, y desde entonces madre e hija ha permanecido residiendo en España sin solución de continuidad, encontrándose la hija (que a la fecha de esta Sentencia cuenta con 17 años de edad) absolutamente adaptada e integrada en España, social, familiar y académicamente, como resulta de las periciales, tres, obrantes en los autos.

B)En 26 de julio de 2012 (documentos 2 y 3 de la contestación a la demanda rectora de esta litis), don Luis Angel, interpone frente a doña Candida demanda de divorcio, con petición de medidas para la hija, ante los Juzgados de Familia de DIRECCION003 (Reino Unido), dando lugar al Procedimiento GU12D00621 que el Tribunal Inglés, registra como Procedimiento de Divorcio.

C)En febrero de 2013, con base en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1.980, el Señor Luis Angel presentó solicitud de restitución internacional de su hija Emma a Inglaterra, dando con ello lugar a que en España, concretamente por el Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, fuese incoado Procedimiento de Sustracción Internacional de Menores N.º 465/2013, que finalizó por Auto dictado el día 3 de mayo de 2013, cuya Parte Dispositiva vino a declarar no haber lugar a la restitución de la menor a Inglaterra, posibilitando a los progenitores solventar cuestiones de fondo ante el Tribunal de DIRECCION003. Este Auto fue recurrido en apelación por la representación procesal de don Luis Angel, recurso al que se opuso doña Candida, siendo resuelto por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Málaga en virtud de Auto dictado el día 5 de febrero de 2014 (Rollo de Apelación N.º 1.142/2013), en el que se desestimó el recurso de apelación, confirmándose la decisión de no restitución de la menor a Inglaterra, básicamente por considerarse que el traslado de la menor a España no había sido ilícito, dado que había sido consentido por el padre, y en concreto se razonaba por la Sala en dicho Auto, que por formar parte del repertorio de Resoluciones de este Tribuna tenemos a nuestra disposición, y en lo que aquí interesa lo siguiente: " SEGUNDO.-El Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores hecho en la Haya en 25 de octubre de 1.980, tiene por objeto adoptar medidas urgentes para que el menor retorne al lugar de su residencia habitual si el desplazamiento ya se ha producido y prevenirlo respecto al derecho de visita, cuando aún no se ha producido. Así, en su artículo 3, apartado a), se considera, a los efectos de la aplicación del Convenio, que el traslado o retención de un menor es ilícito 'cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención', añadiendo, en su último párrafo, que dicho derecho de custodia puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.Sobre dicha base, establece el artículo 1, apartado a), que la finalidad del convenio es la de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante. El Convenio tiende, efectivamente, a reponer la situación del menor al momento anterior a la actuación ilícita, estableciendo en su contenido, artículo 12 , que cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el articulo 3, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata, terminología imperativa que se reitera en el párrafo 2º del mismo precepto, con el importante matiz de su inciso final 'salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio', cuando el procedimiento se inició después de la espiración del plazo de un año desde que se produjo el traslado o retención ilícita . Por su parte, el vigente articulo 1.908 de la LEC de 1881, reformado por la Ley de Protección Jurídica del Menor, establece que el juez debe resolver 'en interés del menor y en los términos del convenio', lo que supone analizar cada caso concreto a fin de determinar el interés del menor cuya restitución se reclama, como asimismo se infiere del conjunto de disposiciones del propio Convenio, en especial el articulo 13, que confieren un amplio arbitrio al órgano judicial del Estado en que se encuentra el menor trasladado o retenido. Así se prevé la posibilidad de que la restitución del menor sea denegada cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Igualmente podrá la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido, rechazar la restitución si la persona, institución u órgano que se opone a su restitución demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga el menor en una situación intolerable. Además del Convenio de la Haya, para resolver la cuestión planteada, se ha de tener en cuenta el Reglamento (C.E) N.º 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de Resoluciones Judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, Reglamento que, ciertamente prevalece sobre la legislación nacional y se aplica a partir del 1 de marzo de 2005 a todos los Estados miembros de la Unión Europea (excepto Dinamarca), y cuyas normas prevalecen sobre las del Convenio en las relaciones entre Estados miembros en los asuntos regulados por el Reglamento, cuyo espíritu es el de disuadir a los ciudadanos de los estados miembros de la sustracción parental y, cuando la misma tenga lugar, proveer la pronta restitución del menor a su Estado, miembro de la unión Europea, de origen. Por ello, para decidir en la materia que nos ocupa, el juez o tribunal del Estado requerido, ha de aplicar el Convenio de la Haya citado, completado por el Reglamento de la Comunidad Europea analizado. El artículo 11 del repetido Reglamento, consagra como principio general, que la autoridad judicial del Estado requerido ordene la inmediata restitución del menor, reduciendo las excepciones del articulo 13 del Convenio a un mínimo, disponiendo que aún cuando el menor, ante la restitución, pueda estar expuesto a un peligro físico o psíquico, sea restituido, si se demuestra que se han adoptado o van a adoptarse medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución. Partiendo de las anteriores consideraciones y de la relación de hechos probados expuestos en la resolución apelada por la juzgadora de instancia, sustancialmente aceptada por la Sala en todo aquello que no se oponga o contradiga cuantos hechos pueda considerar este Tribunal de apelación como probados, hemos de adentrarnos en el examen y resolución de la cuestión litigiosa planteada, no sin antes advertir a las partes que esta Sala no va a entrar en consideración alguna sobre si Gibraltar tiene o no soberanía , o si debe ser considerado como territorio del Reino Unido o como zona geográficamente ubicada en territorio del Estado Español, porque son ello cuestiones ajenas a todo pronunciamiento por parte de este Tribunal, discutidas y discutibles y que, ni las normas y tratados internacionales, ni la comunidad internacional, han conseguido resolver, como tampoco examinará si el Tribunal Británico tiene competencia o no para resolver la cuestión de fondo, en la medida que dicha cuestión es materia absolutamente ajena al procedimiento que nos ocupa, cuyo objeto único es el de decidir si se ha producido o no, un traslado o retención ilícita de la menor hija de ambos litigantes , Emma , por parte de su madre y si se considerase que así ha sido, determinar si no ha transcurrido más de un año entre el traslado o retención y el inicio del procedimiento de restitución ante el Estado requerido, ordenando, conforme al artículo 12, apartado primero del Convenio de la Haya la restitución inmediata de la menor al Estado recurrente, caso de no haber transcurrido el año, y de haber transcurrido, si procede denegar la restitución por concurrir alguno de los supuestos del artículo 13 del Convenio de la Haya , en relación con el Reglamento N.º 221/03 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, cuestiones estas últimas, cuyo análisis resultará innecesario , caso de descartarse ilicitud en el traslado o retención de la menor Emma en los términos a que se refiere el artículo 3 del Convenio de la Haya .

TERCERO.-Adentrándonos en el examen de la primera de las cuestiones referidas en el anterior fundamento , hemos de descartar ilicitud en el traslado de la Menor, en compañía de la madre, cuando ambas se trasladaron desde DIRECCION003 a Gibraltar, para residir en esta última , por motivos laborales de la madre que había obtenido, al parecer un trabajo en DIRECCION000, y ello, por cuanto es el propio padre recurrente el que descarta ilicitud en dicho traslado, que según reconoce fue consentido por él, implicando, dicho consentimiento, sin duda alguna, un convenio entre los progenitores de la menor , que determina, que, desde dicho momento, la custodia de Emma, en los términos del Convenio y conforme al derecho Inglés, quedaba en manos de la madre, figura parental esta que, en consecuencia, ejercía efectivamente la custodia de la menor, dejando el padre de ejercer efectivamente la misma por voluntad propia. El recurrente considera que el traslado o retención ilícita de la menor se produce, no cuando madre e hija salieron de DIRECCION003, sino en Julio de 2012, cuando ambas se trasladan a residir desde Gibraltar a DIRECCION000, ciudad en la que residieron unos meses, y en la que la madre desarrolla su actividad laboral, y ya definitivamente en DIRECCION001, olvidando el recurrente que el artículo 3 del Convenio de la Haya , reputa ilícito el traslado o retención cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido a una persona, cuando ese derecho se ejercía de forma efectiva al momento del traslado o retención, o se habría ejercido de no haberse producido el traslado o retención, custodia, que según la referida norma, puede resultar bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente, comprendiendo el derecho de custodia, conforme al artículo 5 del Convenio, el derecho al cuidado de la persona del menor y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia, y, con ello, resulta claro que el traslado o retención desde Gibraltar a DIRECCION000, primero, y más tarde a DIRECCION001, de Emma en compañía de su madre, no puedan reputarse ilícitos, conforme al Convenio de la Haya, por la sencilla razón de que cuando tuvieron lugar, el padre no tenía atribuido derecho de custodia, ni ejercía efectivamente la custodia sobre Emma, toda vez que al convenir con la madre, la salida de Emma de DIRECCION003, localidad en la que la menor residía en compañía materna, acordó con la madre , el atribuir a la misma la custodia de la hija, desde cuyo momento, el padre dejó de ejercerla, aún cuando en cierto modo, había dejado de hacerlo ya desde la separación de la madre, pasando pues a ejercer la custodia de modo efectivo, la madre de la menor, Doña Candida ; conforme a ello, no cabe reputar de ilícito el traslado de Emma, pues, cuando madre e hija se trasladaron a DIRECCION000 y DIRECCION001, desde Gibraltar, era la madre la que tenía atribuida la custodia de Emma y era la figura parental materna la que ejercía de modo efectivo y no el padre, por lo cual , no cabe considerar infringido derecho de custodia alguno que viniese atribuido al padre, y menos aún que este ejerciese de modo efectivo, ya que , insistimos , la custodia venía atribuida a la madre, que era la figura parental que en julio de 2012, la ejercía de modo efectivo . Lo expuesto concluir que , a la vista de la normativa aplicable , el traslado de Emma a DIRECCION000 y más tarde en DIRECCION001, localidad esta situada a tan solo 48 Km. de Gibraltar y en la que madre e hija se han asentado definitivamente, estando Emma plenamente integrada en la misma, como resulta del informe pericial aportado, no impuso ilicitud alguna en los términos en que se refiere el artículo 3 del Convenio de la Haya , sino, tan solo, el ejercicio de un derecho de la madre , custodia de la menor, a cuidar de la misma, y como manifestación de dicho derecho, el de decidir el lugar de residencia de la niña ( artículo 5 del Convenio de la Haya ). Descartada así la ilicitud en el traslado de Emma, por no resultar infringido derecho de custodia alguna que viniese atribuida al padre y que este ejerciese de modo efectivo en el momento de producirse, resulta absolutamente innecesario, el examen de la cuestión relativa a si ha transcurrido o no un año entre el traslado y la fecha de inicio del proceso de restitución ante el Estado requerido, a que se refiere el artículo 12 del Convenio de la Haya , porque dicho precepto, tanto si ha transcurrido ese año, como si no ha transcurrido, parte de la exigencia de que el traslado o retención sean ilícitos en el sentido del artículo 3 del Convenio, y ese carácter ilícito, en el caso que examinamos, queda descartado por no darse las condicionamientos que a tales efectos prevé el artículo3 del Convenio de la Haya , resultando igualmente superfluo analizar el resto de las cuestiones referidas a las previsiones del artículo 13, en relación con el Reglamento 2.201/03 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 , por lo que procede, en definitiva, y sin entrar en consideraciones sobre cuestiones que exceden del ámbito propio del procedimiento que nos ocupa, desestimar el recurso y con ello, confirmar la resolución apelada ".

D)Con fecha 29 de septiembre de 2014, don Luis Angel presentó demanda de ejecución y restitución de la menor Emma, dirigida frente a la madre de la menor, Doña Candida, con base en los artículos 42.1 y 40.1.b) del Reglamento (CE) N.º 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, en la que pedía la ejecución y consiguiente restitución de la menor, acordada por Resolución de 27 de agosto de 2014 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales (División de Familia), dentro del procedimiento seguido en dicho País, respecto de la menor, en cuya resolución el Tribunal Inglés, venía a ordenar la restitución de la menor al Reino Unido para ser puesta cautelarmente bajo la custodia del Condado de Surrey, demanda que dio lugar a que en el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000, se incoase Procedimiento de Ejecución de Resolución N.º 1.049/2014, que finalizó por Auto de fecha 13 de mayo de 2015, cuya Parte Dispositiva, vino a desestimar la oposición formulada por doña Candida a la solicitud de don Luis Angel,acordando la inmediata restitución de la menor Emma en los términos establecidos en la Resolución del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales de 26 y 27 de agosto de 2.014 (expediente NUM001), para ser puesta bajo el cuidado del Consejo del Condado de Surrey, y ello con condena a la opositora a las costas del procedimiento, así como al abono de los gastos en que hubiese incurrido el solicitante, incluidos los del viaje y los que ocasionase la restitución de la menor. Este Auto fue recurrido en apelación por la representación procesal de doña Candida, dando lugar al Rollo de Apelación Civil de esta Sala N.º 865/2015, en el que se dictó Auto en fecha 16 de marzo de 2016, que como el anterior tenemos a nuestra disposición al formar parte del repertorio de Resoluciones de ese Tribunal, cuya Parte Dispositiva acordó desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Candida frente al Auto de 13 de mayo de 2015 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000, y confirmar dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante. Doña Candida, frente a este Auto de 16 de marzo de 2016 interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo (1.705/2016), que dictó Auto el día 17 de octubre de 2018, en virtud del cual el Alto Tribunal inadmitió ambos recursos, declarando firme la Resolución e imponiendo las costas a la recurrente, Auto este del Tribunal Supremo, frente al cual, y según ha alegado la parte demandante en esta litis, ahora parte apelada, ha sido objeto de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, admitido, según expresa el 3 de diciembre de 2018 ( y así lo acredita con la documental adjuntada al escrito de oposición al recurso que fueron admitidas por esta Sala), pendiente de resolución.

E)En fecha 2 de marzo de 2015, por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Palma Díaz, en nombre y representación de doña Candida se presenta demanda de divorcio frente a don Luis Angel, con solicitud de medidas económicas en su favor y en favor de la hija común, que da lugar a lo autos de divorcio N.º 246/2015 del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, en el que por Diligencia de Ordenación de 9 de septiembre de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.3 de la L.E.C, se acordó dar audiencia a la parte demandante y al Ministerio Fiscal a fin de que en plazo de diez días se manifestasen sobre la posible falta de competencia del Juzgado para enjuiciar el Procedimiento al existir un procedimiento abierto en Reino Unido, traslado que evacuó la representación de doña Candida por escrito fechado el día 23 de septiembre de 2015, en el que tras larga argumentación venía a concluir que el Juzgado tenía competencia para conocer del Procedimiento, y que el Señor Luis Angel, dado que el traslado de la menor a España fue lícito, y la menor tiene su residencia legal en España desde 2011, si quiere visitar a su hija, e incluso reclamar su custodia, donde debe litigar es en España y someterse a la jurisdicción de los Tribunales Españoles. Por su parte, el Ministerio Fiscal evacuó el traslado en fecha 3 de noviembre de 2015, informando que conforme al artículo 3.1.a) del Reglamento CE 2201/2003, y constando que la demandante reside en España un año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la demanda de divorcio, procede declarar la competencia de los Tribunales Españoles para conocer de la demanda de Divorcio. Seguidamente, por el Juez a quo, se dictó Auto el día 12 de febrero de 2016 por el que declara que el Juzgado tiene jurisdicción para conocer de la demanda de divorcio.

F)El demandado, finalmente, tras ser declarado en rebeldía, declaración que se dejó sin efecto, una vez personado en los autos, por escrito de fecha 7 de septiembre de 2016, formuló declinatoria de jurisdicción, por carecer al Juzgado en su parecer, de competencia internacional dado que en Reino Unido se seguía procedimiento de divorcio n.º GU12D00621, cuya demanda se interpuso el día 26 de julio de 2012, por tanto con anterioridad a la demanda rectora de esta litis, correspondiendo por tanto la competencia a los Tribunales ingleses. La demandante y el Ministerio Fiscal se opusieron a la declinatoria planteada, que fue resuelta por Auto de fecha 20 de febrero de 2016, Resolución que rechazó la declinatoria planteada y que, recurrido en reposición por la representación procesal del demandado, recurso al que se opusieron la demandante y el Ministerio Fiscal, fue mantenido por Auto de fecha 1 de septiembre de 2017, desestimatorio de recurso de reposición formulado frente a aquél.

G)Finalmente, tras la oportuna tramitación procesal que incluyó la contestación a la demanda por parte del demandado, en la que vino a sostener como primera postura lo manifestado en la declinatoria, se dicta Sentencia en 9 de octubre de 2018, que es apelada por el demandado, en cuyo recurso vuelve a reiterar y reproducir las pretensiones que ya sostuviera en el escrito formulando la declinatoria, en la contestación a la demanda, y en el recurso de reposición formulado frente al Auto resolviendo la declinatoria.

De cuanto antecede cabe inferir que lo que viene a sostener el apelante es que como la demanda de divorcio por él deducida ante los Tribunales Ingleses, es anterior a la formulada por doña Candida ante el Tribunal Español, es el Tribunal Inglés el competente para enjuiciar el divorcio, pero sorprende a la Sala que pese a que en la Resoluciones dictadas en esta litis resolviendo las cuestiones relativa a la competencia del Juzgado Español y a la litispendencia, se exponían las consideraciones jurídicas por las que el Juzgador a quo estimaba la competencia del Juzgado y rechazaba la concurrencia de litispendencia, en el recurso se limita la parte apelante a exponer toda una argumentación meramente fáctica, pero no aduce ni concreta cuáles hayan podido ser los errores en que haya podido incurrir el Juzgado a quo al estimar la competencia del Juzgado y rechazar la litispendencia opuesta, lo que ya por sí, permite adelantar el fracaso del recuso, por cuanto que las cuestiones litigiosas en cuestión no son fácticas, ni de valoración probatoria, sino eminentemente jurídicas, y deben solventarse a tenor de la oportuna normativa aplicable.

A los efectos debatidos hemos de considerar que el artículo 3. 1 a del Reglamento CE 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental establece de entrada una serie de criterios de competencia en general para los procedimientos se nulidad separación y divorcio, declarando que es competente el Tribunal del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, y en el caso, consta probado que doña Candida, reside habitualmente en España junto con su menor hija desde el año 2011, presentado la demanda de divorcio en 2015, por lo que en principio el Juzgado Español sería competente, y así lo entendió el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 3 de noviembre de 2015 y el Juzgador a quo en Auto de 12 de febrero de 2016.

El artículo 8, por su parte, fija como criterio general la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro para demandas de responsabilidad parental respecto a un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional, y en el caso Emma, como hemos dicho, reside con su madre habitualmente en España, desde septiembre de 2011, y ello de forma legal, dado que de todo lo anteriormente expuesto, resulta que el traslado de la menor desde Inglaterra a España, no fue un traslado ilícito como expresó esta misma Sala en el Auto dictado el día 5 de febrero de 2014, que vino a denegar la restitución de la menor a su País de origen, lo cual, indudablemente, produjo un cambio legal de la residencia habitual de de la menor desde el Reino Unido a España (en este sentido cabe aludir la la Sentencia del TJUE de fecha 22 de diciembre de 2010, referida por la parte apelada, Asunto C-490/10), criterio este al que también se refirió el Ministerio Fiscal en sus informes, así como el Juez a quo en los autos dictados.

El artículo 9 viene a establecer un plazo de tres meses (transcurrido con creces a la fecha de presentación de la demanda rectora de esta litis), durante el cual, cuando un menor cambie legalmente de residencia de un Estado miembro a otro y adquiera una nueva residencia habitual, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor seguirán siendo competentes, como excepción al artículo 8, pero ello solo a efectos de modificar una Resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el menor hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de visita con arreglo a la Resolución judicial sobre el derecho de visita continúa residiendo habitualmente en el Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor, lo que no acaece en el caso pues no existe Resolución judicial alguna relativa a derecho de visitas, ni por tanto, la posibilidad de modificación a que se refiere la norma.

El artículo 10 se refiere a la sustracción internacional de menores, y en el caso, reiteramos ya se resolvió mediante la oportuna Resolución judicial que devino firme que Emma no fue objeto de sustracción internacional por parte de su madre, sino que el traslado de la menor a España por parte de la madre se hizo con pleno consentimiento paterno, por tanto nada aporta a los efectos debatidos.

El artículo 12 del Reglamento establece la prórroga de la competencia del órgano judicial competente para el divorcio, para las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda solo cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental y los titulares de la responsabilidad parental hayan aceptado expresamente la competencia en el momento de someter el asunto al Tribunal, y en el caso aun cuando el demandado no haya aceptado la competencia del Tribunal Español, de todo lo actuado, no se puede inferir que pese a que en la demanda de divorcio presentada por el Señor Luis Angel ante el Tribunal Inglés, se solicitasen medidas en relación con la hija, esta solicitud haya sido enjuiciada junto con el divorcio pues la Resolución aportada por el hoy recurrente, a la que luego no referiremos, solo decide el Divorcio sin más, lo que nos permite concluir, a priori la prórroga de la competencia del órgano judicial Español competente para el divorcio, para las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda, y así viene a considerarlo el Auto dictado el día 12 de febrero de 2016.

El artículo 13.1 del Reglamento establece un criterio competencial basado en la presencia del menor, y así dice: '1. Cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor y no pueda determinarse la competencia sobre la base del art. 12, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor "; la presencia de Emma en España es incuestionable.

El artículo 14 remite al Derecho interno para determinar la competencia, en el caso de que fuera imposible deducirla de los preceptos anteriores, y según el Derecho Español, L.E.C y Código Civil, tanto el Tribunal Español de instancia, como esta Sala, tienen competencia para enjuiciar el divorcio y medidas a él inherentes.

El artículo 19.1 establece que 'Cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera'. El mismo criterio establece en su apartado 2 respecto a las demandas relativas a responsabilidad parental, y aquí es donde podríamos encontrar un escollo competencia en favor de los Tribunales Españoles, pues la demanda de divorcio formulada por el Señor Luis Angel ante Los Tribunales Ingleses fue presentada antes que la demanda rectora de esta litis, lo que determinaría con arreglo a dicha norma la competencia de los Tribunales Ingleses, y consiguiente litispendencia, pero ello solo a efectos del divorcio, pues no nos consta que se haya tramitado medidas de responsabilidad parental, que por el contrario sí constan deducidas y enjuiciadas en el procedimiento que nos ocupa, lo que conllevaría la prórroga de la competencia, pero contrario sensu, a ser competentes los Tribunales Españoles, por residir madre e hija de forma habitual y legalmente en España desde 2011, sin que a estos efectos quepa tener en cuenta lo decidido en el Auto dictado por esta Sala en fecha 16 de marzo de 2016, primero porque fue recurrido por doña Candida ante el Tribunal Supremo, por infracción procesal y en casación y el Auto dictado por el Alto Tribunal inadmitiendo ambos recursos ha sido objeto de demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional; y segundo porque lo que resolvió aquel Auto de la Sala, que confirmó el dictado en primera instancia, fue la restitución de Emma para ser puesta bajo el cuidado del Consejo del Condado de Surrey, constando acreditado (documental aportada por la demandante junto a su escrito de fecha 7 de octubre de 2016), que la Autoridad Administrativa Británica, que representa al Consejo del Condado de Surrey, ha desistido de su petición de custodia de Emma.

El artículo 15 del Reglamento,y esto es de especial trascendencia a los efectos debatidos, establece una excepción al régimen general de competencia normado en los artículos 8 a 14, diciendo que 'Excepcionalmente, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto podrán, si consideran que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial está mejor situado para conocer del asunto o de una parte específica del mismo, y cuando ello responda al interés superior del menor: a) suspender el conocimiento del asunto o b) solicitar al órgano jurisdiccional del otro Estado miembro que ejerza su competencia con arreglo al apartado 5', y su apartado 5 establece que 'Los órganos jurisdiccionales de este otro Estado miembro podrán declararse competentes en el plazo de seis semanas a partir de la fecha en que se les haya presentado la demanda en virtud de las letras a) o b) del apartado 1 si, por las circunstancias específicas del asunto, ello responde al interés superior del menor. En este caso, el órgano jurisdiccional ante el que se presentó inicialmente la demanda deberá inhibirse. De lo contrario, será competente el órgano jurisdiccional en el que primero se presentó la demanda, de conformidad con los artículos 8 a 14'. El criterio que estable la norma para considerar que existe otro Estado miembro mejor situado para conocer del procedimiento, siempre que ello responda al interés del menor, es la vinculación especial del menor con un Estado miembro, y en el caso, es incuestionable que la cuestión litigiosa relativa al divorcio propiamente dicho, es marginal e inocua a los efectos competenciales puesto que ambos litigantes están conformes en ello, siendo el verdadero caballo de batalla entre ellos las cuestiones relativas a las medidas atinentes a la responsabilidad parental, y ello así, para resolver las cuestiones atinentes a Emma, indudablemente están mejor posicionados los Tribunales Españoles porque la menor tiene una vinculación especial con España, una relación muy estrecha con España ya que reside en este País desde que tenía 7 años (a la fecha de esta Sentencia tiene 17 y restan pocos meses para que alcance la mayoría de edad), y ninguna vinculación con el Reino Unido; según se infiere de la pericial practicada, Emma habla perfectamente Español, está escolarizada en España, y se encuentra perfectamente integrada en nuestro País, habiendo expresado al perito, ya cuando contaba con 14 años de edad, que quería vivir en España, y residir junto a su madre, siendo pues evidente que entre ambos Países, es España, el estado con el que Emma mantiene una vinculación especial.

En este sentido aunque existen datos para pensar que la competencia sobre el divorcio correspondería a los Tribunales Ingleses, por ser aquél País en el que se presentó primeramente la demanda, este criterio decae desde el punto y hora que no constan tramitadas medidas parentales, en tanto que sí aparecen deducidas en la demanda de divorcio presentada en España, lo que permite concluir, como anteriormente expresábamos, la prórroga de la competencia del órgano judicial Español competente para el divorcio para las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda, interpretado, contrario sensu en beneficio e interés de la menor, como no puede ser de otra forma, el artículo 12 del Reglamento, por lo que, a su vez, no podemos estimar que exista litispendencia, al menos en cuanto a las medidas atinentes a la menor, siendo inocuo ello en cuanto al divorcio propiamente dicho por cuanto que ambos litigantes están conformes con el mismo.

En cualquier caso, concurre la circunstancia extraordinaria del artículo 15 del Reglamento: Emma vive en España desde septiembre del año 2011, donde ha crecido y tiene, como antes decíamos, su entorno actual, y no hay duda alguna que el Tribunal Español está en mejor situación para decidir, por lo que es la Jurisdicción inglesa la que habría de declinar su competencia a favor del Tribunal Español.

En cuanto a la cosa Juzgada que se opuso en el juicio, es evidente que no concurre respecto de las medidas que afectan a Emma por las razones expuestas, y si lo que se quiere alegar es que el divorcio ya está declarado por un Tribunal Inglés, es lo cierto que la documental al efecto aportada, con independencia que a las objeciones que a la misma opone el Juez a quo, es lo cierto que no acredita la firmeza de la Resolución que se denomina como Decreto, y la Defensa Letrada de doña Candida, de forma reiterada alegó en el juicio que aquel procedimiento había sido objeto de impugnación por considerar que se había tramitado de forma contraria a la legalidad, y abstracción hecha de si el Tribunal Inglés es o no competente, y si dicho Procedimiento ha sido o no tramitado conforme a derecho y debidamente notificado a doña Candida, es lo cierto que la alegación resulta baladí pues, como bien afirma la parte apelada, cabría equipararla a un a suerte de conformidad del hoy recurrente con la petición de divorcio instada de contrario, y así, si el demandado no solo quiere el divorcio, sino que además afirma que lo ha instado en Reino Unido y lo ha obtenido, ignora la Sala dónde está el gravamen para el recurrente en cuanto a este pronunciamiento, siendo de significar que no puede ser recurridos en apelación pronunciamientos que son favorables para el apelante. En cualquier caso, no concurrirían las tres identidades que son exigibles, ni para la litispendencia, antesala de la cosa juzgada, ni para esta última, pues aun cuando pudiera concurrir identidad subjetiva y causal para el divorcio, no concurre identidad objetiva y causal respecto de otras cuestiones que han sido planteadas, debatidas y decididas en los autos que nos ocupan, desde el punto y hora que no consta que los Tribunales Ingleses, junto al divorcio, hayan conocido, ni decidido medida alguna parental atinente a la menor hija común de ambos litigantes.

Por último no resulta ocioso recordar que es doctrina reiterada por los Tribunales Españoles la que expresa que a la hora de resolver cuestiones que afecten a hijos menores de edad, como es el caso, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de Septiembre de 2009, 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo califica como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional', y en este sentido resulta que es el interés superior del menor el principio rector y la guía de las decisiones judiciales,

principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1.996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, lo que aplicado al caso, se traduce en la consideración de que la decisión de las cuestiones litigiosas, debían tomarse teniendo en cuenta que era el interés prioritario de Emma el que debía quedar convenientemente tutelado, y esta tutela ha quedado garantizada con las decisiones tomadas en la Primera instancia, lo que nos lleva a desestimar todas y cada una de las alegaciones, recordemos, fácticas que no jurídicas, aducidas por la representación procesal sel Señor Luis Angel.

CUARTO.-Aunque el apelante no expone alegación alguna respecto de las decisiones atinentes al fondo del asunto, puesto que toda su argumentación para la alzada se ha centrado en la falta de competencia de los Tribunal Españoles, en la litispendencia, y en la cosa juzgada, a su juicio concurrentes, exponiendo al respecto su particular juicio valorativo de hechos que considera reconocidos y admitidos por doña Candida, no obstante, como pide, aun de una forma ciertamente confusa, que se desestime íntegramente la demanda, esta Sala, no puede dejar de exponer una serie de consideraciones en relación con las decisiones adoptadas en el Fallo de la Sentencia, cuya revocación, insistimos, suplica el apelante.

La Sentencia acuerda declarar disuelto por divorcio el matrimonio que ambos litigantes contrajeron el día 8 de marzo de 2002, y sobre esta decisión no concurre motivo alguno que permita su revocación, toda vez que, amen de ser pronunciamiento favorable al recurrente que viene a estar conforme con el mismo careciendo pues de interés legítimo para recurrirlo, constando que ha transcurrido con creces el plazo legalmente previsto al efecto, hecho este no cuestionado de adverso, de conformidad con los artículos 81 y 86 del Código Civil, es incuestionable que la pretensión de divorcio resulta procedente, pretensión esta en la que además estuvo conforme el Señor Luis Angel, aun de forma subsidiaria para el caso de desestimación de la litispendencia, en el escrito de contestación a la demanda.

La Sentencia apelada, en relación con la hija menor de edad de ambos litigantes, Emma (nacida el día NUM000 de 2004), acuerda que la patria potestad sea ejercida conjuntamente por ambos litigantes, y en ello estaban de acuerdo tanto la demandante, como el demandado en el escrito de contestación, aún de forma subsidiaria, y como bien dice el Juez a quo, no hay razón alguna justificada que aconseje resolver en otro sentido.

Por lo que se refiere a la custodia, tanto la demandante, como el demandado en la contestación, insistimos de forma subsidiaria, pretendían para sí la custodia exclusiva de su hija; la Sentencia decide atribuir a la madre la custodia de la menor, desconociendo la Sala cuáles sean las razones por la que el recurente pudiere discrepar de la decisión toda vez que al respecto nada se alega en el recurso, y como bien razona el Juez a quo, lo que resulta probado en los autos es que la situación fáctica concurrente desde 2011, es la custodia materna de la hija, que prácticamente no ha tenido contacto alguno con su padre, y obran en los autos tres pericias que permiten inferir como medida de custodia más idónea para la menor la custodia materna, llegando a expresar el perito judicialmente designado en esta litis, don Ángel Jesús, no solo que la disposición paterna para la elaboración del dictamen pericial, pese a las facilidades que se le dieron, ha sido nula, sino, y esto es de mayor trascendencia a los efectos debatidos, que la menor (cuando fue entrevistada por el perito contaba con 14 años de edad), relata al perito un episodio especialmente doloroso para ella con su padre cuando era más pequeña, en el que no quiso profundizar al notar que le hacía mucho daño a la menor el relato, expresando de forma tranquila y espontánea su deseo de vivir en España en compañía de su madre, y concluye finalmente, por las razones que expone, que la custodia de la menor es conveniente que recaiga en favor de la madre, por lo cual la decisión tomada sobre el particular, resulta acorde a derecho, ajustada al resultado probatorio, y lo que es más importante, tutela adecuadamente en interés prioritario de la menor, y conforme a ello, no procede la revocación del pronunciamiento que sobre tal particular recoge el Fallo de la Sentencia apelada por el demandado.

Respecto de la medida relativa a las visitas padre e hija, esta Sala desconoce, puesto que nada se alega por el apelante, cuáles puedan ser las razones que pueda tener frente a la medida adoptada, pero lo que sí es cierto es que este Tribunal, tras revisar todo lo actuado, en función propia de esta alzada, comparte los razonamientos del Juzgador a quo expuestos en la Sentencia apelada, y con ello, a la postre, la decisión adoptada, que igualmente consideramos ha sido establecida con el claro propósito de tutelar adecuadamente el interés de la menor Emma.

Respecto de la pensión alimenticia ordinaria y gastos extraordinario, también ignora la Sala, las razones que tenga el recurente para pedir la revocación de las medidas establecidas en la Sentencia, y estimamos que una y otra se han dispuesto de conformidad con las circunstancias concurrente en el caso, debidamente ponderadas, más aun cuando el padre, en la contestación pidió que el derecho alimenticio en favor de la hija, y cargo de la madre dado que pretendía su custodia, se estableciese en la suma de 300 euros mensuales, que es precisamente la cuantía que la Sentencia establece a su cargo, en cuanto que progenitor no custodio, por lo que no existe motivo justificado alguno para revocar tales medidas.

De conformidad con las precedentes consideraciones, como la Sentencia, en cuanto a las cuestiones de fondo examinadas (la relativa a la pensión compensatoria pretendida por la demandante será examinada seguidamente), resulta conforme a derecho, acorde al resultado probatorio, y en lo que afecta a la menor hija de ambos litigantes, tutela adecuadamente el interés prioritario de la misma, resulta inviable su revocación.

QUINTO.-En cuanto a la impugnación de la Sentencia deducida por la representación procesal de doña Candida, afirma la impugnante, que debió acogerse su pretensión por desequilibrio patrimonial derivado en su perjuicio de la ruptura matrimonial, en la medida que el Señor Luis Angel, de profesión, es consultor de tecnologías de la información, reside en Surrey, Reino Unido, y dirige su propia empresa de TI, percibiendo unos ingresos aproximados de 60.000 libras esterlinas al año, y así lo declaró, de forma manuscrita, en el formulario que rellenó y firmó a propósito de uno de los procedimientos instados en el Reino Unido, documento que fue aportado por el Señor Luis Angel al procedimiento 465/2013, de Sustracción Internacional, tratándose del documento 21, que no viene sino a ser una declaración jurada de sus ingresos, y en dicho documento igualmente reconocía haber abandonado el hogar familiar; 60.000 libras esterlinas, al cambio vigente a la fecha de la impugnación, equivalen a 82.371,77 euros, lo que, a su vez supone, la suma de 6.864,31 euros mensuales, siendo evidente que ante ello, la recurrente ha venido a peor fortuna, toda vez que a fecha de interposición de la demanda ganaba 751,36 euros brutos al mes, que se quedaban en 688,25 euros mensuales netos (documento 23), y ha ido poniendo en conocimiento del Juzgado cuantas modificaciones y alteraciones han experimentado sus ingresos como consecuencia de sus avatares profesionales, ello en cumplimiento de un estricto criterio de buena fe procesal, y por ello considera que el único argumento sostenido por el Juez a quo para denegar el establecimiento de dicha prestación, que pretende en un pago único de 60.000 euros, no se sostiene desde el punto y hora en que constan en autos los ingresos del Señor Luis Angel, no desvirtuados de adverso, y no se ha desplegado de contrario actividad alguna para tratar de acreditar la situación económica actual de doña Candida, por lo que el juicio comparativo que debe hacerse para tomar la decisión (situación económica anterior a la ruptura versus situación actual), evidencia que la impugnante ha venido a peor fortuna, y que la causa de ello es, precisamente, haber dejado de ser la esposa del Señor Luis Angel, durante cuya unión nupcial, en tanto que él pudo dedicarse a su promoción profesional, mejorando y desarrollando su empresa tecnológica, ella se dedicó al cuidado de la hija común, concurriendo así las previsiones del artículo 97 del Código Civil, para establecer en su favor la referida prestación económica, siendo de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en Sentencia de 9 de enero de 2010, por todo lo cual, resumidamente expuesto, suplica que se revoque en parte la Sentencia, en el sentido de que sea establecida en su favor y con cargo al demandado la pensión compensatoria suplicada en la demanda, en la cuantía interesada o, subsidiariamente, en la que se estime conveniente, y ello con condena en costas a la parte adversa.

Pues bien, para ofrecer cumplida respuesta a la parte impugnante no está demás comenzar la resolución del motivo de apelación recordando que la prestación compensatoria que nos ocupa, regulada en el artículo 97 del Código Civil, se configura como una prestación económica en favor de un cónyuge y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( S.T.S 10 de febrero de 2005). El artículo 97 del Código Civil impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge de la presente Ley, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas, a saber, la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 a saber: a) que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( S.S.T.S de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y la Sentencia de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: 'que su fijación en uno u otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye una razón de ser'. En sintonía con lo anterior, tiene también declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de 2011, que cita la de 14 de octubre del mismo año y la más reciente de 18 de marzo de 2014, que la finalidad legítima de la norma legal es la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, por lo que resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la perdida de derechos económicos o legitimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

La doctrina expuesta aplicada al caso de autos, no permite otra solución que la de confirmar el pronunciamiento y, en consecuencia, desestimar el motivo de impugnación que analizamos y ello no solo por los mismos fundamentos que expone el Juzgador a quo que, no obstante su parquedad y concisión, no han quedado desvirtuados por las sesgadas y subjetivas alegaciones de la parte impugnante, siendo lo cierto que al margen de los ingresos que se afirman percibidos por el Señor Luis Angel, y los ingresos que la parte impugnante ha ido afirmando percibir a lo largo de la tramitación de este procedimiento, no se ha practicado ni una sola prueba que permita inferir cuál fuera la situación económica de los litigantes constante el matrimonio, como tampoco prueba alguna relativa a cuál fuese la situación laboral de la hoy impugnante constante el matrimonio, por lo que es imposible determinar si el vínculo marital supuso que para la misma quedasen cercenadas expectativas laborales, y de hecho no ha sido así pues desde que se trasladase a España en septiembre de 2011 está incorporada al mercado de trabajo, debiendo recordarse a los efectos debatidos que la finalidad legítima de la prestación económica contemplada en el artículo 97 del Código Civil es la de colocar al cónyuge que se afirma perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, y en el caso, reiteramos, la orfandad probatoria concurrente respecto de la situación laboral y económica de ambos litigantes impide determinar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el artículo 97 del Código Civil, y de la jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación del precepto, en orden al establecimiento en favor de la esposa de la prestación compensatoria pretendida.

A lo anterior podemos añadir que es doctrinada reiterada por esta Sala la que expresa que derecho a la prestación compensatoria que regula la artículo 97 del Código Civil nace a consecuencia del desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges con motivo de la separación o del divorcio, es decir, como consecuencia de la ruptura de la convivencia marital que tanto la separación como el divorcio puede producir en uno de los cónyuges, de modo que es a ese momento, el de la ruptura de la convivencia efectiva, al que habrán de ir referidos los presupuestos de los que pende el nacimiento de ese derecho; por tanto, es preciso que haya existido una convivencia efectiva previa a la pretensión y de ahí que, aun de haber existido convivencia durante el matrimonio, si se produce una prolongada separación de hecho sin que se haya reclamado pensión compensatoria por el cónyuge supuestamente perjudicado por la ruptura de la convivencia efectiva, no procederá establecer con posterioridad pensión compensatoria, pues, en definitiva, si cada uno de los cónyuges, durante ese lapso de separación de hecho, ha vivido de forma autónoma y sin ayudas recíprocas, esa situación de plena autonomía económica del uno respecto del otro, mantenida a lo largo del tiempo, es expresiva de la ausencia de desequilibrio cuando se pide la pensión compensatoria, y, en definitiva, de una estabilidad excluyente de la pensión. La separación de hecho, dilatada en el tiempo, sin auxilio económico alguno entre los cónyuges, presupone la plena y completa ruptura de la comunidad personal y patrimonial que el matrimonio implica, que es, en última instancia, la base de la pensión compensatoria, lo que impone una presunción de absoluta independencia económica y con ello la de inexistencia de situación de desequilibrio económico susceptible de ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil en el momento en el que se pide.

Consideraciones estas que, aplicadas al caso, a mayor abundamiento, permiten confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión compensatoria emitido en la Sentencia dictada en la instancia, por cuanto que consta acreditado en autos sobradamente, y la propia impugnante así lo ha reconocido, como también el demandado, que el matrimonio estaba roto, esto es separado de hecho, y sin convivencia alguna, desde marzo de 2011, habiéndose presentado la demanda rectora de esa litis el 3 de marzo de 2015, y consta probado que desde septiembre de 2011, doña Candida reside, en compañía de la hija común de ambos litigantes, fuera del Reino Unido, dado haber trasladado su residencia primero a Gibraltar, aunque con actividad laboral en España, y más tarde a DIRECCION001 y DIRECCION002 (ahora madre e hija residen en Madrid), habiendo permanecido durante todo este tiempo doña Candida incorporada al mercado laboral en España, y, consecuentemente, desde 2011 en que se produce la ruptura hasta la interposición de la demanda de divorcio ha vivido de forma autónoma respecto del señor Luis Angel, es decir con plena autonomía económica respecto del mismo, de donde resulta que resulta que a la fecha de presentación de la demanda de divorcio, 3 de marzo de 2015, en la que se solicita la pensión compensatoria que deniega la Sentencia, el matrimonio litigante, insistimos, llevada sin convivencia y separado de hecho prácticamente cuatro años, durante los cuales la esposa no solicitó judicialmente la pensión que ahora interesa, de lo que cabe inferir que si no instó dicha pretensión es porque no la necesitaba, gozando de absoluta autonomía económica respecto del esposo; por lo tanto, no cabe considerar que concurra desequilibrio alguno derivado de la ruptura marital, que sea susceptible de compensación en favor de la esposa por conducto del artículo 97 del Código Civil, por cuanto que los cónyuges, desde que se produjera la separación de hecho, han llevado sus vidas con plena y absoluta independencia económica el uno respecto del otro, siendo al momento de la ruptura, marzo de 2011, o si se quiere septiembre de 2009 que es cuando doña Candida abandonó el Reino Unido y se trasladó a España para trabajar y residir aquí, al que habría de estarse para apreciar el desequilibrio económico relevante para el reconocimiento del derecho, y no al momento posterior en el que se pide con ocasión de la demanda de divorcio instada, cuando la convivencia conyugal había cesado prácticamente cuatro años antes, ya que el hecho de que el matrimonio, separado de hecho durante prácticamente cuatro años, se divorcie a posteriori, ni modifica, ni empeora la situación económica de autonomía de que ha venido disfrutando la esposa durante ese tiempo, en el que se ha desenvuelto con absoluta independencia de su marido, resultando, pues, inviable establecer en el momento actual la pensión compensatoria que establece el artículo 97 del Código Civil, que ni es un derecho absoluto, ni vitalicio, sino relativo y circunstancial, todo lo cual determina el fracaso de la pretensión revocatoria articulada por la demandante impugnante.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación, y desestimada la impugnación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, imponemos al apelante las costas procesales devengadas en esta alza correspondientes al recurso de apelación, y a la impugnante las correspondientes a la impugnación.

Vistos los artículos citados, y demás de conveniente y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Luis Angel, y la impugnación formulada por la representación procesal de doña Candida, ambos frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, en los autos de Divorcio N.º 246/2015, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos imponemos a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alza correspondientes al recurso de apelación, y a la parte impugnante las correspondientes a la impugnación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/