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Última revisión
10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 1156/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 199/2018 de 21 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: BRIGIDANO MARTINEZ, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 1156/2021
Núm. Cendoj: 45168370012021101333
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:1675
Núm. Roj: SAP TO 1675:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Toledo, a veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 199 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 982/17, en el que han actuado, como apelante BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graña Poyan y como apelados, Norberto y Candelaria representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. Sánchez Calvo y defendidos por el/la Letrado/a de los Tribunales Sr/Sra. Sanz Roche.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la estipulación recogida en el último párrafo de la cláusula tercera bis (cláusula suelo/techo) contenida en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 17 de junio de 2004.
QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la estipulación recogida en el último párrafo de la estipulación quinta (cláusula suelo/techo) contenida en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 16 de junio de 2006.
En consecuencia, se CONDENA a la entidad Bancaria demandada a restituir a los actores las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde el primer pago derivado del contrato de hipoteca sobre las sumas reales que han sido abonadas durante dicho periodo conforme a la cláusula eliminada hasta el último recibo de su aplicación y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación de la cláusula de mínimos, cantidad que asciende actualmente a 68.917,10 euros, dicha cantidad habrá de ser incrementada en el interés legal devengado por cada una de las cuotas hipotecarias aplicado desde la fecha del pago efectivo de cada uno de ellos. Desde la fecha de la presente resolución se devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC.
Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.-
Fundamentos
Dicho concepto, sin embargo, ha estado siempre sujeto a dificultades e incertidumbres, como refleja el estudio de la jurisprudencia, nacional y comunitaria, y las aportaciones doctrinales que se han ocupado del tema.
La senten cia del TS de 8/2018 de 10 de enero (EDJ 2018/730) establece: '3.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor , o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber.
No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor , sobre todo, cuando se trata de aplicar la Direct iva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993 (EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (EDJ 2015/145407) (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor , al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman).
4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .
'También el TS en Sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016 , establece de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 (EDJ 2015/145407) ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante'.
Más recientemente la STS 230/2019, de 11 de abril (EDJ 2019/555298), se refiere al concepto legal de consumidor y a su definición en la jurisprudencia del TJUE y del propio TS, con abundante cita de otras resoluciones: 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (EDJ 2018/1778) (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de 'consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de 'consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor '.
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (EDJ 2019/3605) (asunto Única Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:
'El concepto de 'consumidor ' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras' (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
'Por consiguiente, sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional' ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.
Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio .'
Esta misma doctrina se reitera en otras posteriores, como, a título de ejemplo, las SSTS 307/2019, de 3 de junio (EDJ 2019/600273), 533/20 19, de 10 de octubre 550/20 19, de 18 de octubre (EDJ 2019/710989) y la reciente de 9 de marzo de 2021, en la que el Tribunal Supremo mantiene lo ya estatuido en numerosas ocasiones, con cita de varias resoluciones anteriores del mismo órgano.
Por otra parte, según reiterada jurisprudencia de Audiencias Provinciales corresponde la prueba del carácter de consumidor a quien lo alega, en este caso al demandante que sostiene la pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor , por ser este quien mayor facilidad probatoria tiene para probar cual fue el destino del dinero objeto del préstamo ( art 217.7LEC (EDL 2000/1977463)).
En la resolución recurrida consta : ' El simple hecho de que el demandante sea administrador de una empresa dedicada a la construcción no supone que todo préstamo solicitado a su nombre vaya a ser destinado a su actividad profesional. Además, resulta especialmente relevante en este caso que es personalmente el demandante, y no la entidad que administra, quien se constituye en prestatario, de modo que no hay visos de que el capital del préstamo se haya destinado a la actividad profesional del actor, pues habría sido mucho más interesante en tal caso solicitar y suscribir el préstamo directamente por la mercantil, de modo que la responsabilidad del Sr. Norberto nunca hubiera sido personal, y sin embargo no se hizo. Es especialmente relevante, además, que el destino del préstamo sea construir una única vivienda, pues ello hace difícil considerar que se realizase en el ámbito de una actividad promotora. Pero sobre todo, hay que valorar las declaraciones de los demandantes, quienes habiendo declarado de forma separada y aislada han coincidido plenamente en sus manifestaciones y han manifestado sin contradicción que el préstamo fue destinado a construir su propia vivienda, lo cual, a la vista de todo lo anterior, se considera probado, sin que solo hecho de que el demandante administre varias sociedades suponga por sí solo que el fin del préstamo sea profesional. '
Este motivo se debe desestimar porque en este caso no existe otra prueba que la documental consistente en la escritura pública y el interrogatorio de a parte demandante y lo que consta es la adquisición a título personal de un terreno para vivienda , lo cierto es que no se aporta por la parte demandada conforme el principio de facilidad probatoria una propuesta de riesgos donde conste el destino del préstamo y que el mismo no sea para un uso personal , debiendo insistir como hace la resolución recurrida que si una persona tiene una sociedad con un fin de promoción inmobiliaria pero no usa dicha sociedad para comprar un inmueble sino que no hace con su propio nombre y el de su mujer , es que no existen indiciosa de un uso mercantil o comercial con que lo que se habría cumplido con la carga probatoria que incumbiría al actor .
Ya se estableció por esta Sección en sentencias de 11 de noviembre de 2019 y 31 de octubre de 2018 reproduciendo las de 6 de julio de 2018, 10 de marzo de 2017 y 5 de julio de 2017 que 'debe sentarse de principio que el criterio sobre la abusividad de las clausulas suelo de la STS de 9.5.13 , que es ya Jurisprudencia por el art 1, 6 del C. Civil pues ha sido seguido y confirmado en múltiples sentencias posteriores, es seguido por esta Sala (auto de 8 de marzo de 2017 por citar solo la última), que partiendo de la citada STS ha señalado 'Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución . Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.' Y continua 'el art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.
Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 (seguida por la de 24.3.15 o la de 23.12.15 entre otras) en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, existe «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, el cual, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, seguía diciendo esta sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».
Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC. Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio como señalo la STS 3.6.16 , alteración provocada esta que lo es no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 20 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre.
El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible» ) , porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Por ello la STJUE de 26.2.15 señala que 'para satisfacer la exigencia de transparencia reviste importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan'
También señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.13 que 'Una vez sentado que la denominada 'cláusula suelo' debe ser objeto de un control de transparencia que vaya más allá del control de incorporación, que verifique que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato, ha de abordarse la impugnación que el recurso hace de los criterios empleados por la sentencia recurrida, en tanto que esta asume la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , para verificar si se ha cumplido esa exigencia de transparencia.
La doctrina sentada en la sentencia núm. 241/2013 no infravalora la normativa vigente cuando se interpuso la demanda, y en concreto la Orden de 5 de mayo de 1994, sino que le otorga la trascendencia adecuada, que es la de garantizar razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Pero el cumplimiento de las prescripciones de dicha norma no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula.
Posteriormente añade dicha sentencia que 'Tampoco la exigencia de exhaustividad en la información y la contratación en masa justifica, como alega el recurso, que no pueda darse la información sobre un elemento esencial del contrato, en cuanto que conformador del precio, con un tratamiento adecuado a tal carácter y de un modo que permita al consumidor hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que dicha cláusula puede suponer para él, de modo que pueda hacer una comparación adecuada con otras ofertas de préstamos teniendo en cuenta no solo el importe del diferencial que debe sumarse al índice de referencia, sino también la existencia o no de un suelo por debajo del cual nunca bajará el tipo de interés, y conocer adecuadamente su posición jurídica y económica derivada del contrato que suscribe'. Todo ello sobre la base de que, como señalo la STS 23.12.15, y conforme a la STS de 9.11.13, 'La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial comunicación' al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la altura del suelo- es que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el Euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable puro con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas del tipo de referencia ilimitadamente'.
La STS de 4 de junio de 2018 analiza un supuesto en el que se establece una clausula suelo gramaticalmente clara, pero no lo considera suficiente, señalando que 'no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo), la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos, ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado «material», infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en esas condiciones no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.'
El mismo criterio es confirmado por otras sentencias del Tribunal Supremo, como la más reciente de 7 de julio de 2020.
Así, en el presente supuestos no consta acreditación por la entidad financiera con la prueba practicada, que el consumidor comprendiera que contrataba un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. Las circunstancias a tener en cuenta según el f. 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 serán: a) Haber facilitado una información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) La existencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) La existencia de información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; e) la ubicación de la cláusula en el contrato, si esta resaltada y destacada o totalmente carente de precisión y concreción.
No se cumplen tales requisitos en el presente supuesto y no obstante conforme a la sentencia del TS de 4 de junio de 2018 antes citada, la cláusula sea gramaticalmente clara no es en modo alguno suficiente, pues ni la escritura indica que el suelo establecido se trataba de un elemento definitorio del objeto principal; no consta simulaciones de escenarios diversos, ni aparece tampoco estudio comparativo con otros productos de la propia entidad.
Hemos de recordar a su vez, en cuanto a la intervención del notario, la STS 171/2017, de 9 de marzo afirmó: 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]', matizando la ya referida de 8 de Junio 2017 que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, pero en el caso enjuiciado, como ya se ha dicho, el consumidor no había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, sino solo cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.
En consecuencia, la cláusula no cumple los requisitos de transparencia exigidos por la STS 241/2013, de 9 de mayo en el sentido de que: 'la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.
Como ha declarado recientemente el TS en Sentencia de 23 de Enero de 2020, ' la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. NO se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la transcendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta clausula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'
Se desestima por tanto este motivo de apelación .
El motivo se desestima , efectivamente la parte actora aporta un informe pericial con los correspondientes cálculos de lo que considera cantidades indebidamente abonadas y que da como resultado una cantidad líquida que es a la que se le condena en la sentencia recurrida , la parte demandada impugna dicho informe con una serie de alegaciones pero no aporta ni solicita un informe pericial para comprobar que parte de esa cantidad liquida que se reclama no procede y poder comparar las operaciones realizadas en ambos informes con lo que no habría cumplido con la carga probatoria mínima que se le exige para poder impugnar un informe con unos cálculos concretos .
Fallo
Que
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.