Sentencia CIVIL Nº 1157/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1338/2017 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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N.I.G.: 0830742120168045361
Recurso de apelación 1338/2017 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 111/2016
Parte recurrente/Solicitante: Tomasa , Cesareo
Procurador/a: MERCEDES RAMOS JUHÉ, Mª ROSA COBO BRAVO
Abogado/a: SANDRA BURGOS , Lidia Perez Saez
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 1157/2018
Magistrados:
DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
En Barcelona, a 18 de diciembre de 2018.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº111/2016 seguidos ante el Juzgado de
1ª Instancia nº 9 de DIRECCION000 por demanda de Doña Tomasa representada por la procuradora Sra.
Cobo Bravo asistida por la letrada Sra. Pérez Sáez contra D. Cesareo representado por la procuradora Sra.
Ramos Juhe asistido por la letrada Sra. Sandra Burgos, con intervención del Ministerio Fiscal y que penden
ante nosotros en virtud de los recursos interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 30 de mayo de 2017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento de divorcio nº111/2016 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 30 de mayo de 2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Se decreta el divorcio matrimonial de Doña Tomasa y D. Cesareo produciéndose la disolución del matrimonio.

Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio Rocío a favor de la madre manteniéndose el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

El régimen de visitas a favor del padre respecto de su hija menor será el fijado en el Auto de medidas provisionales de fecha 6 de julio de 2016.

El padre abonará en concepto de alimentos a favor de su hija una pensión por importe de 250€/mes cantidad que habrá de revalorizarse anualmente en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Del mismo modo cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que genere la menor entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica y aquellos referidos a las actividades escolares y extraescolares de los menores. Aquellas actividades que la menor viniera realizando en la actualidad deberán de abonar el 50% cada progenitor y aquellas actividades que pudieran producirse en el futuro deberán ser consensuadas por los progenitores o ser sometidas al criterio jurisdiccional si no existe acuerdo entre los cónyuges.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 NUM001 - NUM002 de DIRECCION001 así como la plaza de aparcamiento NUM003 sita en el sótano del edificio donde se ubica la vivienda familiar a favor de la esposa e hija menor por un periodo temporal de DOS AÑOS desde el dictado de la presente sentencia.

SE acuerda la DIVISION de la finca propiedad de ambos cónyuges en proindiviso (vivienda familiara) sita en CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de DIRECCION001 asi como la plaza de aparcamiento NUM003 sita en el sótano del edificio donde se ubica la vivienda familiar y a realizar en ejecución de sentencia.

No hay expresa imposición de costas a ninguna de las partes de este procedimiento.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución las partes se opusieron a los respectivos recursos de apelación en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. Mediante Auto de 14 de febrero de dos mil dieciocho declaramos admisible la incorporación a los autos de los documentos acompañados por doña Tomasa junto a sus escritos,- de interposición del recurso y de oposición al interpuesto de contrario, admitimos el requerimiento al demandado y averiguación de situación patrimonial a través del punto neutro judicial y acordamos la práctica de informe pericial del SATAF confiriéndose traslado del mismo a las partes.

Asimismo en fecha 18 de julio de 2018 y ante la alegación de hechos relativos a las circunstancias de salud del Sr. Cesareo , la Sala dictó auto de medidas cautelares acordando la suspensión del régimen de relación del padre con la menor en la forma indicada en la sentencia y acordamos que las relaciones de padre e hija fueran supervisadas por el equipo de profesionales del Punto de Encuentro.

El día 12/12/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada.

Ambos litigantes formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que decreta la disolución por divorcio del matrimonio y establece las medidas personales y económicas que han de regir tras la ruptura.

El Sr. Cesareo solicita en su recurso se revoque el pronunciamiento relativo al ejercicio de la guarda individual por parte de la madre y se establezca la guarda compartida de la menor, se revoque el pronunciamiento de atribución del uso de la vivienda familiar por dos años a la madre y en su lugar no se atribuya a ninguno de los progenitores.

La Sra. Tomasa se muestra disconforme con la contribución económica fijada a cargo del padre y en beneficio de la hija común y solicita en su recurso que se fije en 475€/mes y gastos extraordinarios en proporción del 70% el padre y 30% la madre considerandos incluido en dicho concepto además de las actividades extraescolares los libros y material, y en caso de no incluirse estos dos conceptos al considerarlos ordinarios se fije la pensión en 500 euros mensuales.

Tras los hechos nuevos alegados en la alzada relativos a la situación personal del Sr. Cesareo y práctica de la prueba del SATAF la Sra. Tomasa interesó en la alzada la supervisión del régimen de relación de la menor con el padre a través del Punto de Encuentro con el fin de facilitar la relación paternofilial en condiciones adecuadas para su hija.



SEGUNDO.- Sistema de custodia y régimen de relación atinente a la hija menor Rocío Don Cesareo denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado en la valoración de la prueba al resolver sobre la guarda de la menor a favor de la madre y el régimen de relación para el desarrollo de la relación paterno filial El motivo se desestima.

Si bien es cierto que el legislador presume la plena capacidad de ambos progenitores para el ejercicio de la guarda sobre sus hijos -de ahí que la compartida puede ser considerado el sistema preferencial de ejercicio de aquélla ( arts. 233-8.1.i.f. y 233-10.2.i.i. CCCat.)- no podemos olvidar que el superior interés del menor es el que necesariamente ha de marcar todas las decisiones judiciales relativas al ejercicio de las responsabilidades parentales ( art. 233-8.3 CCCat y SsTSJCat. de 25/6/09, 8/3/10, 16/6/11 y 26/7/12).

La sentencia de primera instancia fundamenta la atribución a la madre del ejercicio de la guarda sobre Rocío nacida el NUM004 /2009 pues tras la ruptura ha sido la Sra. Tomasa quien ha ejercido la guarda sin oposición del padre- pacto en sede de medidas provisionales-, por la existencia de un conflicto latente entre los progenitores, por el historial de consumo de sustancias estupefacientes por parte del Sr. Cesareo y por la falta de capacidad para atender a la menor por parte de éste en caso de adoptarse una custodia compartida y concluye que ello responde al interés de la menor.

En la alzada se puso de manifiesto en relación al Sr. Cesareo una situación de descompensación psicológica y una recaída en el consumo de tóxicos. Así en nuestro auto acordando medidas cautelares de protección de la hija indicábamos que había sido objeto de detención en un proceso penal seguido ante el partido judicial de Gavá diligencias de guardia 4858/18, estaban constatados en la causa antecedentes de consumo de tóxicos, - a los folios 658 y ss informe de la psiquiatra del centro Bonanova indicando que recibe tratamiento psicológico por trastorno ansioso depresivo y abuso de cocaína sin que haya constancia de una definitiva superación del problema, y al folio 710 consta carta de la empresa LIBAX donde se acuerda el despido del SR. Cesareo entre otras razones por haber acudido a su puesto de trabajo con claros síntomas de estar bajo los efectos de tóxicos.

El reciente informe del SATAF de fecha 4/9/2018 practicado en la alzada y obrante al rollo, elaborado tras la entrevista a los progenitores y a la menor Rocío y en coordinación con la Dirección General de familias, destaca en sus conclusiones que lo más beneficioso para Rocío es el mantenimiento de la guarda materna.

Indican que el Sr. Cesareo muestra una minimización del factor de riesgo detectado (consumo de tóxicos) y falta de conciencia de la repercusión que ello puede tener en sus capacidades parentales; asimismo en relación al logro de la abstinencia objetivan contradicciones en su relato y un discurso ambiguo. Respecto al estilo educativo considera el informe que es poco consolidado y con dificultades tanto para identificar las necesidades de la hija como para resolver situaciones de conflicto, desinterés por incorporar directrices, limitación en su capacidad autocrítica, en la capacidad de escucha y diálogo y escasa conciencia de su propia responsabilidad proyectándola a terceros. Consideran los técnicos que su petición de guarda compartida está centrada en sus propias necesidades e intereses mas que en los factores que rodean a la hija y las necesidades de esta.

Sin embargo aprecian que la menor está vinculada con la madre quien presenta capacidades y habilidades parentales para continuar ejerciendo la guarda detectándose además capacidad para preservar la figura paterna y no posicionarse como único referente.

Por todo lo anterior la Sala considera que la decisión de la sentencia de primera instancia de atribuir el ejercicio de la guarda a la madre ha de ser confirmada al ser el régimen mas beneficioso para la misma en estos momentos.

En relación al régimen de relación paterno filial, no se puede obviar la falta de acreditación de una abstinencia total por parte del padre en estos momentos lo que exige regular las relaciones del SR. Cesareo con Rocío de forma que se desarrollen con la estabilidad y tranquilidad que requiere la menor tal como pone de manifiesto el informe del SATAF. Al amparo del art. 233-13 del Código civil de Cataluña lo procedente será, que por el momento se desarrollen en un Punto de Encuentro familiar tal como se acordó en el Auto de medidas cautelares debiendo comparecer ambos progenitores a las entrevistas que fije dicho organismo con el fin de organizar las visitas que serán de carácter supervisado una vez por semana por el espacio máximo disponible. En ejecución de sentencia una vez el padre acredite mediante informes médicos la abstinencia de tóxicos y la vinculación a tratamiento y los informes del Punto de encuentro sean favorables podrá solicitarse la ampliación de las visitas siempre que ello convenga al interés de la menor.



TERCERO.-Uso de la vivienda familiar El SR. Cesareo en su recurso interesa se revoque la atribución del uso de la vivienda copropiedad de ambos litigantes realizado en la sentencia de primera instancia por un plazo de dos años. Alega que es inasumible por las partes la tenencia de dicho inmueble y que sería preferible proceder a su venta antes de que haya una ejecución hipotecaria. La Sra. Tomasa reconoce que existe una deuda pendiente con la entidad bancaria y que ello ha sido provocado por el SR. Cesareo que no ha hecho frente a los pagos que le correspondían. En el escrito de oposición indica que la vivienda ya está puesta a la venta pues considera que la única manera de solucionar la deuda es o bien pagarla o bien renegociarla con el banco tras abonar el Sr. Cesareo la cantidad que debe. Solicita el mantenimiento del plazo de dos años en atención a la minoría de edad de la hija y a ser la mas necesitada de la misma teniendo en cuenta que sus ingresos son inferiores y que el Sr. Cesareo dispone de una vivienda en una urbanización en DIRECCION002 .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 233-20,2 y el mantenimiento del ejercicio de la guarda materna la Sala considera que no existen razones en el presente caso para revocar el plazo de uso de dos años establecido en la sentencia de primera instancia por lo que debe desestimarse el recurso.



CUARTO.-Contribución económica del progenitor paterno.

La Sra Tomasa discrepa de la cuantía mensual fijada en primera instancia a cargo del padre en 250 €/ mes y gastos extraordinarios por mitad. Solicita en su recurso que se fije en 475€/mes y gastos extraordinarios en proporción del 70% el padre y 30% la madre considerandos incluido en dicho concepto además de las actividades extraescolares los libros y material, y en caso de no incluirse estos dos conceptos al considerarlos ordinarios se fije la pensión en 500 euros mensuales.

El Sr. Cesareo se opone a dicho incremento.

Es preciso señalar en primer término que si bien la facultad revisora del tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia.

La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación lógicamente interesada de los recurrentes.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras la 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' Antes de entrar en el examen de la procedencia o no de la cuantía fijada y proporción de contribución en los gastos extraordinarios hemos de poner de manifiesto que esta Sala viene distinguiendo 3 categorías de gastos: los gastos ordinarios, los gastos extraordinarios y otros gastos derivados de actividades extraescolares.

Los gastos ordinarios son los que se devengan por la cobertura de las necesidades básicas referidas en el art. 237.1 CCCat, normalmente periódicos aunque no cubran la totalidad de la anualidad y sí únicamente unos meses al año, que fueran previsibles o estuvieran ya previstos entre las partes, como ocurre con todos los gastos escolares, incluidos libros, material incluido el de verano, uniformes incluidas las mochilas, cuotas AMPA, salidas obligadas para todos los alumnos y que forman parte del curriculum y el comedor escolar, a los que debe aplicarse la contribución fijada en forma de pensión periódica.

Se consideran gastos extraordinarios, aquellos otros que siendo necesarios, es decir, estando dirigidos a cubrir necesidades de los hijos no tienen una periodicidad definida, ni eran previsibles, pero que en ningún caso pueden considerarse superfluos o secundarios. En este capítulo entrarían los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social (prótesis, gafas, ortodoncia, psicólogo, etc.) que sean necesarios para la correcta evolución y desarrollo físico y psicológico de los hijos. Estos gastos extraordinarios, en tanto respondan a un criterio de urgencia, no deben ser previamente convenidos, sino simplemente comunicados; fuera de los supuestos urgentes o vitales, deberán ambos progenitores comunicarse la previsión de gasto entendiéndose aceptado si en el plazo de diez no se cuestiona. Otra cosa es que existan divergencias sobre la necesidad de los tratamientos y dado que ello afecta a la salud de los hijos, debe ser previamente convenido el sometimiento a un concreto tratamiento -que no su coste- o en otro caso plantear la controversia en el ejercicio de la potestad parental.

Junto a los anteriores también se distinguen otros gastos por actividades extraescolares, que entrarían en la categoría de gastos no necesarios pero sí convenientes para un mejor y más completo desarrollo, a cuya contribución concurrirán ambos progenitores siempre que ambos hayan convenido en su realización (por ejemplo, excursiones fuera del plan de estudios, convivencias y colonias de verano, clases de refuerzo o soporte especial, actividades deportivas, idiomas..), y que de no contar con dicho acuerdo serán soportados sólo por quien las contrate, siempre que su desarrollo no altere ni limite el sistema de guarda con uno u otro progenitor.

A tenor de lo anterior y en relación a la pretensión de la apelante hay que indicar que los libros y material escolar son gastos ordinarios y por tanto deben ser sufragados con la colaboración mensual de ambos progenitores. Las actividades extraescolares de la menor no tienen la consideración de gasto ordinario sino que son incluibles en la tercera categoría, gastos no necesarios y por tanto deberán ser pactadas por ambos progenitores para poder repercutir parte del gasto al otro.

La sentencia pondera en el fundamento de derecho tercero las razones por las que considera que la pensión debe ser fijada en 250€/mes y abono de los gastos extraordinarios al 50%. De una revisión de la prueba practicada se aprecia que 1.- en relación a los gastos de la menor Rocío nacida en 2009: está escolarizada en un centro concertado,-Escola DIRECCION003 de DIRECCION002 - cuyo coste viene acreditado en autos a los folios 498-512, 755-756, 763-770 y en los folios 917-918 (documental admitida en la alzada). Especial relevancia tiene el folio 102 relativo a los precios del coste del curso 2015-16 y los actualizados para el curso 2017- 2018 a los folios 917-918 que en primaria son los siguientes: 177,16€/mes por 10 cuotas(177,16 x10:12= 147,63€) por educación y el comedor son 160,876€ por 9 cuotas :12= 120,65€/ mes lo que da un total de 268,28€ por 12 mensualidades a lo que hay que añadir otros conceptos aparte como aportación inicial única de 140 euros anual, seguro 1,71 €, actividades pastorales 1.70€ , material elaborado,16,41€, servicio de psicopedagogía 16,55€, servicio de informática 7,21€, libros y material.

Ello supone que el gasto total en colegio sea de aproximadamente 300 euros mensuales. La menor Rocío que tiene mutua médica con un coste de 60€/mes.

Asimismo tiene los gastos ordinarios de alimentación, vivienda y suministros, vestido calzado, farmacia e higiene y otros generales asimilados a estos.

La Sra. Tomasa trabaja de dependienta en una tienda de la familia del Sr. Cesareo . De la documental, declaración de IRPF del ejercicio de 2014 se desprenden 11.684€ como remuneraciones dinerarias brutas anuales y en el ejercicio 2015, 11.639,92 € (folio 822). De las nóminas aportadas a los folios 255- 266 se aprecia que percibe emolumentos netos variables entre 786 y 982 euros mensuales.

EL SR. Cesareo se encuentra en situación de paro tras ser despedido de la empresa familiar textil Libax Distribuciones SL, carta de despido del 23/12/16 al folio 710, habiendo percibido en dicha empresa un salario de aproximadamente 3000€/mes tal como se desprende de las nóminas aportadas a los folios 215-226 y de la declaración del IRPF ejercicio 2014 en la que constan retribuciones brutas de 49.718 € .

Si bien la situación económica de las partes durante la convivencia hubiera justificado la imposición de una pensión en cuantía superior a la fijada, la Sala considera que hay que tener en cuenta la situación acreditada en relación a la situación actual de desempleo del Sr. Cesareo y sus circunstancias complicadas de salud puestas de manifiesto en las medidas cautelares por parte de la apelante que indudablemente le dificultarán el acceso a otro trabajo.

Por todo ello la Sala considera ajustada a derecho la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia y la fijación al 50% del pago de los gastos no ordinarios por lo que el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Costas.- Aun cuando los recursos de apelación deben ser desestimados por las razones que constan expuestas en los fundamentos precedentes, no procede en el presente caso hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada, por cuanto se han producido unos hechos posteriores a la resolución recaída en la primera instancia que resultan decisivos en la valoración de la prueba por el tribunal, que han exigido la modificación del régimen de relación paterno filial por lo que se presentan serias dudas de hecho en cuanto a lo establecido en los artículos 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación formulados tanto por el Sr. Cesareo como por la Sra. Dña.

Tomasa contra la sentencia de 30/5/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº9 de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº 111/16 y como consecuencia de los hechos nuevos puestos de manifiesto en la alzada por la Sra. Tomasa , dentro de las facultades de oficio conferidas a la Sala MODIFICAMOS dicha resolución en el particular relativo al régimen de relación paterno filial que será el siguiente: Padre e hija se relacionarán una vez por semana en el Punto de encuentro de forma supervisada por el espacio máximo disponible. En ejecución de sentencia podrá solicitarse la ampliación de las visitas siempre que ello convenga al interés de la menor y se acredite la situación de estabilidad del padre.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :