Sentencia CIVIL Nº 1158/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1226/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1158

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

Dª Ana Manella González

En la ciudad de Jaén, a veintiocho de Noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia, Modificación de Medidas Supuesto Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 1827 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1226 del año 2019, a instancia de D. Leonardo, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Rosalía Téllez Sánchez, y defendido por la Letrada Dª Francisca Siles Heredia; contra Custodia, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Antonio Beltrán López, y defendida por la Letrada Dª Mª Tamara Olid Moreno, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén con fecha 4 de Junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestima la demanda presentada por D. Leonardo contra Da. Custodia, sin efectuar expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Nº Seis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaban su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a la parte contraria y Ministerio Fiscal del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por ambas partes, interesando el Ministerio Público la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de noviembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

Primero.-Deniega la resolución de instancia la custodia compartida pedida por el padre al estimar que no se ha producido un cambio de circunstancias que aconseje el establecimiento del régimen propuesto por D. Leonardo, considera que los menores no desean ese cambio y estima que no ha resultado acreditado que haya variado sustancialmente la situación. El Sr. Leonardo esgrime error en la valoración de la prueba.

Por su parte, la representación procesal de la parte demandada y el Ministerio Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

Segundo.-La posibilidad de modificar el sistema de guarda por circunstancias sobrevenidas aparece prevista en el artículo 775 del Código Civil.

El Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de julio y 27 de septiembre de 2011, ha incidido en la nota de derecho dinámico que caracteriza el derecho de familia e insiste en la posibilidad de efectuar un seguimiento del modelo de guarda establecido. En la primera de las citadas recuerda que 'en esta materia las decisiones judiciales pueden ser modificadas mediante el procedimiento de modificación de medidas, siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor ', y en la segunda citada señala que ' este tribunal no puede decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección del hijo en los casos de separación de los padres sino de si ello es conveniente para aquel menor en el concreto momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando han cambiado las circunstancias por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas '.

Por lo demás, recientemente la Ley 15/2015, de 2 de julio, ha cambiado la redacción del art. 90.3 del Código Civil, que afecta a la concurrencia de los requisitos necesarios para que proceda la modificación de medidas. El art. 90 párrafo 3º del Código Civil, en su anterior redacción, señalaba: ' Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', mientras que el vigente art. 90.3 del Código Civil dispone que 'las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges '.

Vemos, por tanto, que se ha sustituido la locución anterior 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', por la actual 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'. Se incide en las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges que pueden dar lugar a las modificación de las medidas anteriores.

Por lo demás, es cierto que en la actualidad se establece como modelo preferible o preferido el de guarda compartida entre los progenitores. Ahora bien, esta preferencia legal frente a la guarda individual solo se dará si las circunstancias concurrentes avalan su adopción de modo que deberá ceder si es contraria al interés del menor, porque el modelo preferente es aquel que mejor tutela el interés del menor.

Tercero.-Se centra el presente recurso, en la reiteración del padre en su solicitud de custodia compartida, que se deniega en la instancia esencialmente por considerar que no ha existido un cambio de circunstancias que aconseje esta nueva medida. Cuando se trate del divorcio o de la ruptura de una unión de hecho con hijos menores, la custodia compartida ha de ser contemplada como sistema parental normal y deseable, en atención a sus innegables ventajas y beneficios, y debe ser implantada siempre que sea viable y beneficiosa para los menores, y se aprecie la concurrencia de las condiciones adecuadas.

Sin embargo, cuando se esté en presencia de un procedimiento de modificación de medidas, consensuadas o judicialmente acordadas, no bastará con invocar las ventajas y beneficios del sistema de custodia compartida para que sea instaurado, sino que además será necesaria la constatación, mediante la valoración ponderada de la actividad probatoria desarrollada, de un efectivo cambio sustancial, objetivo y relevante de las circunstancias tomadas en consideración al tiempo de adoptarse aquellas medidas, que exija un replanteamiento de las relaciones paterno-filiales, y que justifique la alteración del régimen de custodia inicialmente adoptado, especialmente cuando el sistema pactado en convenio regulador venga funcionando correcta y satisfactoriamente.

En el supuesto enjuiciado, el apelante el Sr. Leonardo pretende la implantación de un sistema de custodia compartida respecto de los hijos menores de edad invocando un cambio de circunstancias basado en en el transcurso del tiempo, y por lo tanto crecimiento de los menores.

En el convenio regulador de los efectos del divorcio, homologado judicialmente por sentencia de 11 de abril de 2016, se acordó que la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes se atribuyese a la madre, sistema que se ha desarrollado sin incidencias y con normalidad. El transcurso del tiempo, escaso hemos de señalar, ( sentencia de divorcio de fecha 11 de abril de 2016 y fecha demanda de modificación de medidas 1 de octubre de 2018), no permite reputar acreditada la realidad de una efectiva modificación sustancial y transcendental de las circunstancias concurrentes al tiempo de pactarse de mutuo acuerdo el sistema familiar de custodia, que ha venido funcionando correcta y satisfactoriamente, que justifique el cambio de una guarda monomarental a una custodia compartida. Es cierto que la jurisprudencia, así STS 124/2019, de 26 de febrero, recurso 3386/2018 determina que 'El transcurso del tiempo y adaptación del menor a la custodia monoparental no pueden servir de argumento para negar su transferencia en custodia compartida', sin embargo el interés superior del menor debe ser el punto de referencia a la hora de adoptar tal medida, declarando el Tribunal Supremo, como doctrina jurisprudencial, que la medida debe fundarse en el interés de los menores afectados por la misma.

Con el resultado probatorio no entendemos que las circunstancias tenidas en cuenta para acordar la guarda y custodia de la madre hayan cambiado desde que se adoptó dicha medida, además sin cuestionarse las habilidades parentales del Sr. Leonardo, no ha sido aportada información, ni han sido expuestas sus circunstancias para poder valorar su situación, disponibilidad para atender a los menores, organización que puede tener, la compatibilidad laboral con las exigencias de los menores, auxilio con el que pueda contar en el caso de precisarlo, etc. No se ofrece por el padre un programa de guarda y custodia compartida que se patentice viable y beneficioso, y que permita deducir, razonablemente, un serio compromiso de asunción de los deberes parentales. No nos han sido proporcionados suficientes datos para saber con certeza que los niños van a estar adecuadamente atendidos.

Tampoco puede desdeñarse las manifestaciones de la hija mayor, que si bien no son determinantes para la decisión adoptada deben ser tenidas en consideración, con el resto de prueba practicada.

Sin olvidar en cualquier caso que los menores están bien atendidos en cuanto a sus necesidades, materiales y afectivas, como ha puesto de manifiesto la prueba, se sienten queridos por sus progenitores y mantiene una buena relación continuada con su padre. Siendo deseable que los progenitores, que son quienes conocen las particularidades de sus vidas y las de sus hijos, pudiesen consensuar una guarda y custodia compartida acorde con sus horarios, rutinas y necesidades.

En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto, el recurso de apelación no procede prosperar.

Cuarto.-Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis y Familia de Jaén, con fecha 4 de junio de 20179 en autos de Juicio Verbal de Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1827/2018, y debemos confirmar la aludida sentencia en todos sus extremos.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1226 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº Seis y Familia de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.