Sentencia Civil Nº 116/2006, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 73/2006 de 02 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 73/2006

Nº Procd. Civil : 124/2005

Procedencia : Primera Instancia de ZAMORA, Nº 4

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han

pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 116

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.(EN FUNCIONES)

Magistrados/as

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ

D.ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a dos de Mayo de dos mil seis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 124/2005, seguidos en el JDO.1A.INST. Nº.4 de ZAMORA , RECURSO DE APELACION (LECN) 73/2006; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Erica, representada por el Procurador D. TOMAS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, y dirigida por el Letrado D. JAVIER PEREZ LOPEZ-ARIAS, y de otra como apelado D. Augusto, representado por la Procuradora Dª CARMEN DE SOTO MICHINEL y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO J. SANCHEZ SEVILLA, y como apelado no opuesto el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST. Nº.4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 9-11-2005 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Tomás Rodríguez en nombre y representación de Doña Erica contra Don Augusto, representado por Doña Carmen Soto Michinel, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, acordando como medidas complementarias las acordadas por las partes en Convenio suscrito en fecha 28 de Noviembre de 2003 aprobado por sentencia de separación de muto acuerdo número 563/03, de fecha 20 de Enero de 2004 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Zamora y las que se acuerdan en éste y que son las siguientes:

1) No ha lugar a pronunciamiento alguno expreso en materia de patria potestad de los cónyuges sobre sus hijos menores al tener suspendido su ejercicio por resolución adoptada por la Junta de Castilla y León, por la misma razón, no cabe pronunciarse sobre régimen alguno de visitas ni sobre alimentos; todo ello, en tanto se mantenga esta situación de suspensión.

2) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000, portal NUM001, NUM002NUM003 a Don Augusto, sin perjuicio de la liquidación que sobre dicha vivienda se produzca en su momento.

No cabe hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 25- 04-2006.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zamora en fecha 9 de noviembre de 2005 por la que se acordó el Divorcio de Dª Erica y D. Augusto y se modificaron las medidas acordadas en sentencia de separación matrimonial, atribuyéndose el uso de la vivienda familiar al demandado por ser el interés más necesitado de protección, se interpuso recurso de apelación por parte de la demandante en solicitud de la atribución del uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- En primer lugar debemos hacer referencia a una cuestión procesal que se plantea en el escrito de impugnación del recurso de apelación y que atañe a la admisión o no de los documentos aportados con el escrito de recurso. En este sentido y si es acertada la argumentación que se hace en relación a la inadmisibilidad de documentos con posterioridad a la presentación de la demanda y el periodo probatorio, no podemos olvidar que nos hallamos ante un procedimiento matrimonial en el que existen importantes excepciones a las normas generales en relación con la prueba. Estas excepciones se recogen en el artículo 752 de la Ley de enjuiciamiento Civil en el que se establece que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes".

TERCERO.- Examinados los contenidos de la sentencia y los autos, y de las alegaciones en que la recurrente basó el recurso de apelación, es decir la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 97 del Código Civil , esta Sala asume los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida dada su ponderación y corrección y por que se ajustan al resultado de la prueba practicada.

Nos hallamos ante un matrimonio propietario de la vivienda en la que se fijó el domicilio familiar, que discute sobre a quien de ambos debe atribuirse el uso de la misma y en la que no concurren circunstancias de convivencia con hijos menores del matrimonio porque la patria potestad de los hijos está suspendida por resolución de la Junta de Castilla y León. El elemento, pues a tener en cuenta para determinar a quien debe corresponder el uso de la vivienda familiar, es el de la situación de los cónyuges al efecto de determinar cual de los dos intereses en juego es el más necesitado de protección.

CUARTO.- La prueba practicada nos ha de llevar a la confirmación del criterio mantenido, y así:

1) Nos encontramos con la situación económica del demandado, que no ha sido discutida: en paro y cobrando una pequeña cantidad y con la de la demandante. En relación con esta última debemos poner de manifiesto que si bien en el certificado que se ha aportado con el escrito de recurso y que hace referencia a circunstancias que se habían producido con anterioridad al Juicio, se recoge la baja en la empresa para la que realizaba trabajos la esposa con anterioridad al momento de celebrarse el Juicio, no se hizo referencia a una situación de paro por parte de la misma. La prueba, por tanto no acredita que la situación económica de la esposa sea peor que la del esposo.

2) Resulta que la mayor necesidad del uso de la vivienda familiar por parte del esposo ha venido a ser reconocida por la propia demandante. Inicialmente por haberse mantenido él en la vivienda y ella trasladarse a vivir a Salamanca y posteriormente porque las razones que da en el Juicio para afirmar su necesidad del uso de la vivienda, no pueden justificar esa necesidad. Examinando la declaración de la demandante en el acto de Juicio (12:30:20) resulta que la misma afirmó que se fue a vivir a Salamanca por razones de trabajo y porque inició una relación sentimental con otra persona. Así mismo señaló que es en Salamanca donde tiene su residencia habitual (12:30:35) y que la razón para querer que se le atribuyera el uso del domicilio familiar era que quería venir los fines de semana y a descansar.

Estas razones no pueden ser comparadas con las de la parte contraria de necesitar la vivienda familiar para el uso continuado y habitual de la misma, uso que habrá de mantenerse hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Nos queda por atajar el último de los puntos planteados en el recurso y que en modo alguno supone una alteración en las pretensiones de la parte demandante en las que no pueda entrarse en este momento, porque es evidente que si lo que se pretende en la demanda es que atribuya el uso del domicilio familiar no se va a solicitar que los gastos de la vivienda sean sufragados por el demandando.

Esta solicitud es la lógica consecuencia de la atribución del uso de la vivienda familiar, de forma que, efectivamente, los gastos de la vivienda como son la cuota de la comunidad de propietarios, el IBI, etc... deben ser satisfechos por el que hace uso de la vivienda.

SEXTO.- En base a todo lo anterior debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la demandante, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Erica, contra la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia nº 4 de Zamora en fecha 9-11-2005 y en el Procedimiento de Divorcio nº 124/2005 , debemos confirmar dicha Sentencia, salvo en cuanto a que debe incluirse en el Fallo que el uso de la vivienda habitual se atribuye al esposo hasta el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial y que ello implica la obligación del demandado del pago de los gastos de la misma y, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas.

Al notificar esta sentencia hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de casación.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.