Sentencia Civil Nº 116/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 603/2006 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Rollo de apelación nº603-06.

Juzgado de Primera Instancia nº1 de Benidorm.

Procedimiento Juicio ordinario nº1050-05.

S E N T E N C I A Nº116/2007

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintiocho de Marzo del año dos mil siete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº603-06 los autos de juicio ordinario nº1050-05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº1 de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Julián y Don Pedro Jesús que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representado por el Procurador Señor Calvó Sebastiá y defendidos por el Letrado Don Pedro Jiménez Gutierrez y siendo apelado la parte actora Don Miguel representado por la Procuradora Señora Cortés Claver y defendidos por el Letrado Señor Ponce Avilés.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº1 de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio ordinario nº1050- 05 en fecha 31-5-06 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-1.-Se estíma íntegramente la demanda y se condena a los demandados DON Julián Y DON Pedro Jesús a entregar al actor DON Miguel la finca objeto del contrato suscrito por ambas partes en escritura de fecha 10-2-2005 con toda su cabida hasta el linde norte delimitado por muro y seto ya demoler el segundo muro y a cerrar con obra la puerta ejecutada sobre el primer muro citado así como a retirar la escalera de obra realizada contigua a dicho primer muro".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta , donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº603-06.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 28-3-07 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar en el examen del presente recurso de apelación es preciso resolver sobre la petición de vista realizada por la parte apelante conforme al articulo 464.2 de la LEC

La especial innovación que introduce la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 en el recurso de apelación es la relevancia y prevalencia que se va a dar a los escritos de interposición del recurso y frente al acto de la vista, que va quedar para algunos supuestos concretos. Decía el artículo 876 de la Ley de 1881 , aplicable a toda apelación, que la vista se podría sustituir por alegaciones escritas, solamente cuando todas las partes personadas lo pidieran y la Sala lo estimara indispensable para la recta administración de justicia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y las circunstancias concurrentes; precepto fue introducido por la Ley 34/1984 , de 6 de agosto, con el objeto de paliar, en lo posible, la acumulación de asuntos pendientes en los Tribunales Superiores. De todas formas , a pesar de que lo interesaran todas las partes en el procedimiento y en vía de recurso, aún era facultad de la Sala el poder conceder el trámite escrito siempre que lo considerase necesario o conveniente.

El artículo 464 apartado segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 viene a dar una nueva regulación y así indica que podrá acordarse también la celebración de la vista siempre que lo haya solicitado alguna de las partes o el Tribunal lo considere necesario.

La gran novedad de este precepto legal es que tiene un sentido total y radicalmente distinto hasta el ahora contemplado ya que ambas circunstancias, que lo pidan las partes y que lo estimara el Tribunal, eran las necesarias para sustituir la vista por las alegaciones escritas, con lo que vemos la gran importancia que ha tenido en el cambio legal las expresiones "y", "o" , ya que la primera indicaba necesariamente la suma o unión, mientras que la segunda indica la alternancia exclusiva o excluyente. Esto es, y a modo de conclusión, que lo normal en el recurso de apelación lo era siempre el señalamiento de la vista, y ésta podía sustituirse por las alegaciones escritas cuando lo pidieran todas las partes y además que el Tribunal así lo considerada conveniente. Ahora lo normal es la alegación o fundamentación escrita del recurso y el señalamiento de vista solamente lo será cuando lo solicite alguna de las partes o el Tribunal lo considere conveniente para una mejor impartición de la Justicia.

Pero no obstante lo dicho , ello no quiere decir que baste que una de las partes interese el señalamiento de vista para así acordarse ya que el artículo comentado emplea otra expresión que viene a sustituir a las alternancias, y lo es el término "podrá" , dejándose entonces en todo caso al Tribunal la facultad, como es el término potestativo, de señalar la vista, siempre que la misma se considere necesaria.

En el caso presente la Sala estima que no es necesaria la celebración de vista, al ser los escritos de interposición y oposición al recurso, lo suficientemente ilustrativos, para resolver el recurso interpuesto.

En relación a la proposición de prueba realizada por la parte apelada la Sala no considera necesario la aportación del documento acompañado con el escrito de recurso conforme al articulo 283.2 de la LEC

SEGUNDO.-En cuanto al recurso de apelación interpuesto por los demandados es preciso resolver las dos cuestiones planteadas por el apelante sobre nulidad de actuaciones e incongruencia omisiva de la Sentencia dictada.

Solicitan los apelantes la nulidad de actuaciones en relación a la tacha del testigo Doña Cristina , esposa del actor, al no haberse seguido el procedimiento previsto legalmente para resolver sobre la tacha. Alegando que ello le ha ocasionado indefensión al no haber podido utilizar un procedimiento previsto legalmente.

El artículo 379 de la L.E.C . prevee la posibilidad de proponer prueba en relación a la tacha de los testigos, si bien la tacha que formuló la parte demandada en relación al testigo propuesto fue reconocida por la parte actora por lo que conforme al articulo 379.2 L.E.C . al reconocer el motivo de la tacha no es necesario la práctica de prueba alguna , al ser un trámite innecesario, debiendo el Juzgador valorar las circunstancias del testigo en el momento de valorar las declaraciones prestadas por el mismo. La tacha de testigos, que no es un verdadero medio de prueba a pesar de su enclave legal , es simplemente un sistema o procedimiento para cuestionar, en principio, la prueba testifical, ya que es una alegación de parte procesal, por la cual se pretende desvirtuar la fuerza probatoria de lo declarado por aquellos testigos que pueden ser parciales en sus declaraciones. Por ello , con las tachas, no se demuestra directamente la falta de veracidad del testigo, sino que se puede sospechar de que puede no haber sido veraz, y por ello la declaración del testigo tachado será válida, sin perjuicio del valor que le dé el Juez al apreciar la prueba testifical, según las reglas de la sana crítica, a tenor de lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por ello es absurdo el pedimento de este motivo, cuando en él se habla de la ausencia del procedimiento previsto legalmente para proponer prueba en relación a la tacha , lo único que había que hacer, como se hizo por el Juzgador «a quo» es tenerla en cuenta a la hora de valorar la declaración prestada por el testigo tachado.No ocasionándose a la parte indefensión alguna pues tuvo la posibilidad de formular al testigo tachado las preguntas que hubiera tenido por conveniente.

En relación a la incongruencia omisiva planteada al no haberse pronunciado el Juzgador de instancia sobre la prescripción alegada por la parte recurrente. Debe señalarse que los demandados plantearon la excepción de prescripción no de forma expresa tal y como señala el articulo 405 de la LECsino de forma ímplicta en los fundamentos jurídicos de su contestación a la demanda, incluso en el acto de la audiencia Previa, a preguntas del juez de instancia, sobre el planteamiento de excepciones la parte demandada, no sostuvo excepción de prescripción, si bien la parte actora contestó a la prescripción planteada en la contestación a la demanda, y por ello debe entrarse a resolver sobre la misma al no existir pronunciamiento al respecto en la Sentencia de instancia.

Alegan los demandados que la acción que ejercita la parte actora esta prescrita conforme al articulo 1.472 del C.C .al haber transcurrido más de seis meses desde la entrega de la finca que según alega el recurrente tuvo lugar el día del otorgamiento de la escritura el día 10 de Febrero de 2005, por lo que habiendo sido interpuesta la demanda el dia 10 de Octubre la acción ejercitada esta prescrita , dado que la parte actora ejercitó la acción prevista en los articulos 1.469,1.470 y 1.471 del C.C .

No considera la Sala que la parte actora este ejercitando la acción derivada de los artículos 1.469 y siguientes del C.C . puesto que lo que se pretende con la demanda es que los demandados cumplan con el contrato de compraventa celebrado entre las partes, esto es, se esta ejercitando como argumenta la parte demandante una acción personal de cumplimiento del contrato sujeta al plazo general de prescripción de quince años, pues la discrepancia entre las partes nace de la actuación posterior al contrato por parte de los vendedores demandados que por propia voluntad tratan de reducir la cabida de la cosa vendida.

TERCERO.-En relación al fondo del asunto debatido, la cuestión que debe resolverse en el presente recurso de apelación se centra en determinar si la venta de la finca nº2849 del Registro de la Propiedad de Benidorm fue realizada como cuerpo cierto tal y como sostiene la parte actora y se reconoce en la sentencia , o bien fue vendida por unidad de medida como sostiene la parte demandada, considerando que la obligación de entrega esta cumplida al entregar una superficie de 542,50m2,tal y como se recoge en la escritura de compraventa.

Examinadas las alegaciones de las partes, las pruebas practicadas (en especial la prueba documental y pericial practicada) resulta probado con claridad meridiana que el comprador Don Miguel conocía perfectamente las condiciones de la finca al tiempo de perfeccionar el contrato de compraventa y prestó el consentimiento plenamente consciente de sus características, incluida la cabida,pues si bien se especificó una cabida de 542,50m2, el mismo viene descrito en la escritura en su enclavamiento geográfico como "Porción de terreno inegrada por parte de la parcela señalada con el número 28(hoy integrada en la nº16) de la Urbanización "Coblanca"sita en este término de Benidorm , partida del Marchazo y Liriet. Ocupa una superficie de cinco áreas, cuarenta y dos centiáreas y cincuenta decímetros cuadrados equivalentes a quinientos cuarenta y dos metros, cincuenta decímetros cuadrados, Lindante Norte, parcela nº16 propiedad de Don Julián y Don Pedro Jesús, Este finca del Señor Cosme y resto de finca de donde esta se segrega en parte de la parcela nº28 ,Oeste resto de finca de donde esta se segrega en parcela nº29 y al Sur calle de la Urbanización" y valorado en un precio global de 48.100? , sin que se pactara un precio por metro, esto es lo que se vendió fue una parcela concreta y no una cantidad de metros cuadrados de esa parcela, por lo que nos hallamos ante un supuesto de compraventa de «cuerpo cierto» regulada en el art. 1471 CC (LEG 188927) , en cuyo párrafo primero se establece que «en la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato», y a la cual se refiere una profusa doctrina jurisprudencial (SS., entre las más recientes, de 18 [RJ 19971427] y 25 febrero [RJ 1997708] y 24 abril 1997 [RJ 19973398], 25 julio 1998 [RJ 19986133], 18 junio 1999 [RJ 19994612], 21 julio [RJ 20006469] y 5 diciembre 2000 [R.J. 20009437] y 31 enero 2001 [RJ 20011479 ]). Por consiguiente la diferencia de cabida del objeto comprado resulta irrelevante , pues la finca objeto del contrato fue vendida como cuerpo cierto con independencia de su cabida, por ello los demandados deben entregar la finca con los metros que existan dentro de los linderos descritos en el título pues los vendedores no pueden reducir la superficie de la finca aunque conste la medida de la finca en el titulo, pues lo que debe entregarse es lo comprendido dentro los linderos de la finca, aunque resulte una mayor superficie de la que consta en el titulo. Siendo por otra parte visibles los linderos entre las dos parcelas pues el linde Norte de la parcela objeto de litigio aparece con claridad en las fotografías áereas aportadas a instancias del actor desde el año 1977, alterando el nuevo muro realizado por los demandados el linde originario de la finca, tal y como se desprende de la pruebas periciales practicadas.Debe por todo lo expuesto ser desestimado el recurso interpuesto y confirmada la Sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor Calvo Sebastiá en representación de Don Julián y Don Pedro Jesús contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº1 de la ciudad de Benidorm en fecha 31-5-06 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.