Sentencia Civil Nº 116/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 549/2007 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 549-07.

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia.

Procedimiento Juicio verbal nº 349-06.

S E N T E N C I A Nº 116/08

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a once de Marzo de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al

margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 549-07 los autos de juicio verbal nº 349-06 seguidos en el Juzgado

de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Doña

Cecilia que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora

Santana Oliver y defendidos por el Letrado Don Jaume Llopis Martínez y siendo apelado la parte actora Don Octavio representado por el Procurador Señor Dabrowski Pernas y defendidos por la Letrada Doña Mónica Más Franqueza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio verbal nº 349-06 en fecha 30-4-07 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-"Estimando la demanda interpuesta por D. Octavio, contra Doña Cecilia, Declaro haber lugar al interdicto de recobrar la posesión y en consecuencia, ordeno a Doña Cecilia a que reponga inmediatamente en la posesión del derecho de paso, despojada al demandante; con expresa condena de las costas a la demandada , Sra Cecilia. Desestimar la demanda interpuesta por Doña Cecilia contra Don Octavio y Doña Rita; con expresa condena en las costas procesales a la señora Cecilia".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta , donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 549C/07 .

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 4 de Abril y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora Don Octavio, se interpuso demanda de tutela sumaria de la posesión conforme al artículo 250.1.4. de la L.E.C . a fin de recuperar la posesión de un camino. La parte demandada Doña Cecilia se opuso a la demanda alegando que el procedimiento utilizado por el actor era inadecuado al pretender en realidad la constitución de un Derecho de servidumbre de paso, por lo que solicitó el archivo de las actuaciones. La demandada interpuso con posterioridad a la demanda de tutela sumaria de la posesión, demanda de acción negatoria de servidumbre de paso, que en virtud de auto de fecha 15-2-07, quedó acumulado a los autos de tutela sumaria de la posesión.

Y Teniendo en cuanta que esta misma Sala en reiteradas resoluciones (por todas la Sentencia de 31 octubre 2002 ) ha venido declarando que el denominado interdicto de recobrar es instrumento procesal idóneo , útil , efectivo y contundente para mantener la paz jurídica frente a la sin razón o la arbitrariedad de las vías de hecho en el ámbito de la posesión inmobiliaria, al perseguir como finalidad próxima , dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los arts.441 y 446 del Código Civil ; protege, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un Derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros , impliquen bien una privación total de la posesión, bien un menoscabo en su ejercicio.

De forma consecuente con tales premisas los arts. 1651 y siguientes del la Ley Procesal de 1881 (hoy derogada, sustituida por el art. 250.4 L.E.C. de 2000 ) en correlación con el art. 460 4º del C.C ., venían a enumerar de forma clara y concisa, los presupuestos precisos para que la acción interdictal pudiera prosperar: que se acredite sin lugar a dudas, cumplidamente, la realidad de la situación posesoria que en la demanda se invoca, que quede justificado el acto de despojo o menoscabo de la posesión o la concreta conducta imputada al demandado que racionalmente ponga en peligro el pacífico disfrute de tal posesión, y que uno u otra se hayan producido dentro del periodo de tiempo de un año anterior a la promoción del interdicto.

Y por ello mismo sobre la base de tal finalidad y presupuestos quedaba configurados los precisos limites del proceso interdictal de recobrar cuyo objeto único es , como se decía, la protección de la posesión entendida como situación o señorío de hecho de forma que permanecen fuera de su mito cuantas cuestiones afecten, como ya previene el art. 1658 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la propiedad, al Derecho de poseer o a la posesión definitiva, cuestiones todas ellas reservadas al juicio declarativo dado que el interdicto no produce en relación con las mismas los efectos de la cosa juzgada.

Si aplicamos al supuesto enjuiciado los anteriores criterios, es indudable que el paso para acceder a una finca a través de un camino es susceptible de ser tutelado por medio de las acciones interdictales , incluso en el caso de que se trate de un paso no exclusivo para quien formula la acción, sino compartido con otras personas de modo público y pacífico, pues si esa posesión discontinua, que no precisa de signos aparentes siempre que resulte debidamente probadas, es clandestina , meramente tolerada o ilícita no podrá obtener la protección interdictal.

En definitiva es cuestión fundamental la demostración de la situación posesoria anterior al hecho del despojo, prueba ésta que incumbirá a la parte actora, al tratarse de un requisito primordial e inexcusable para el éxito de la acción interdictal. Y cuando de servidumbres prediales de paso se trata habrá de dilucidarse si el demandante tiene a su favor una situación posesoria que corresponde al contenido propio de un Derecho real, aunque la averiguación se refiere no a la incontestable vigencia del mismo, sino a esa manifestación externa de su ejercicio, que por su apariencia jurídica, deba ser amparada, lo que constituye la finalidad de la acción interdictal, pues los actos meramente tolerados o ejercitados de modo abusivo o ignorado no afectan a la posesión (arts.444 y 1943 Cc .) ni son protegibles , por lo que en los supuestos de una cuasi posesión de las servidumbres discontinuas como la de paso, ha de probarse que se trata de una cuasi posesión auténtica y real que comporta algo más que un tránsito circunstancial, esporádico o meramente tolerado , salvo que dicha situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado , pero como en ningún caso pueden ampararse usos accidentales o esporádicos o que respondan a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistad o vecindad.

En cualquier caso y sin que por ello solo implique la revocación de la Sentencia ni la estimación del recuso, si que procede declarar que en ningún caso se establece por este título la servidumbre de paso sino meramente se refiere a la posesión del propio Derecho de paso.

La sentencia de instancia acoge la demanda interdictal planteada, sin analizar previamente la acción negatoria de servidumbre que se ejercita en la litis, siendo necesario el análisis inicial de la acción negatoria a fin de confirmar si existe o no Derecho de paso por el camino en litigio y una vez confirmado este Derecho ver si ha sido o no objeto de vulneración por la parte demandada, así la Sentencia de esta Sala de 7 octubre 2002, ya ha tenido ocasión de manifestar que si se ha convertido en clásica la afirmación que gozando del Derecho de paso constatado, como situación de puro hecho, es suficiente para la estimación del interdicto , en su doble faceta anunciada de retener o de recobrar, cuando se acude a la vía ordinaria correspondiente para dilucidar sobre la posesión o propiedad definitiva acerca de ese mismo paso, ante la carencia de título alguno , la normalidad , por la misma razón, es no atender a aquél Derecho paso; o dicho de otra manera , ante un paso alegado en vía interdictal es factible que prospere la demanda, mientras que ante un paso alegado en vía de constitución de servidumbre, es normal el éxito y prosperabilidad de la acción negatoria de la misma precisamente por la inexistencia de título.

Entrando por tanto en el análisis de la acción negatoria ejercitada por la parte demandada, como reiteradamente ha manifestado esta Sala en Sentencias de 31 de octubre de 2000 , 17 de abril y 13 de noviembre de 2001, 16 de diciembre de 2004 , 29 de marzo y 2 de septiembre de 2005 , entre otras, la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil, impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su Derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: Primero , que el actor pruebe su Derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del Derecho que ostenta en virtud de aquél título, y Segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda".

La demanda interpuesta debe ser estimada pues la actora prueba que es propietaria del tramo por el cual pretende la parte demandada establecer el Derecho de paso, así de la extensa prueba documental aportada por la actora, queda acreditado que Doña Cecilia, es propietaria de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Pego, parcela nº NUM001 del polígono NUM002 , procediendo esta finca de la división de la finca registral nº NUM003 que pertenecía al padre de la actora, resultando de la división de esta finca tres fincas la de la actora y dos fincas más que se donaron a sus hermanos , siendo las parcelas NUM004 y NUM005.

En fecha 16 de Febrero de 1971, (documento nº 11 de la demanda) el padre de la actora Don Baltasar junto con Don Ignacio (esposo de Doña Carina propietaria actual de la parcela nº NUM006), constituyeron servidumbre de paso a favor de la finca de cada uno de ellos, en el tramo por el que hoy pretende ostentar el Derecho de paso el actor. Sin que deba considerarse como se recoge en la Sentencia de instancia, que este tramo sea camino público a tenor del documento nº 8 de la demanda pues la calificación que realiza el documento como vecinal del camino no debe considerarse como camino de dominio público, cuando además de la prueba documental aportada por la parte actora queda acreditada la realización del camino en terreno de su propiedad, siendo perturbada en el ejercicio de su Derecho por la parte demanda que ha Estado pasando por el tramo en litigio.

Por otro lado el demandado en ningún momento acredita que exista titulo que ampare servidumbre de paso, pues no puede ser considerado como titulo de servidumbre los documentos nº 3 y 4 de la demanda interdictal en que se basa esta parte para acreditar que adquirió un derecho de paso sobre la finca de la actora, pues en el documento no intervino la actora concediendo paso alguno sobre su finca , no siendo por tanto un documento vinculante para el demandante en relación al establecimiento de un gravamen sobre su finca, que debe ser asumido de forma libre y voluntaria por el titular de la propiedad que debe soportarlo.

La estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada, determina la desestimación de la demanda interdictal interpuesta por Don Carina , al no existir Derecho de posesión en relación al paso que solicita que sea objeto de tutela en su demanda.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ser realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador la Procuradora Señora Santana Oliver en representación de Doña Cecilia contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Denia en fecha 30-4-07 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución y en su lugar dictar otra por la que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS LA DEMANDA planteada por el Procurador Don Enrique Gregori Ferrando en representación de Doña Cecilia contra Don Octavio y Doña Rita , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la procedencia de la ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO, de manera que la finca de la actora Doña Cecilia no debe soportar derecho de paso alguno a favor de los demandados. Se imponen las costas a los demandados. Y DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS la demandan planteada por Don Octavio contra Doña Cecilia, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la referida demandada de la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda. Se imponen las costas a la parte actora. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.