Sentencia Civil Nº 116/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 73/2008 de 12 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00116/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2008

En OVIEDO, a doce de mayo de dos mil ocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 116

En el Rollo de apelación núm. 73/08, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 159/07 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Castropol, siendo apelante ORGANIZACION Y GESTION DE PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L., demandante en 1ª Instancia, representado por el Procurador SRA. ALONSO GONZALEZ y asistido por el Letrado DOÑA ANA FERNANDEZ DEL VALLE; y como parte apelada DON Jose Enrique , demandado en dicha instancia, representado por el Procurador/a SRA. GONZALEZ RUBIN y asistido/a por el Letrado DOÑA SALOME REY FERNANDEZ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó sentencia en fecha 29-11-07 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Pérez Díaz, en nombre y representación del DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado Jose Enrique de las pretensiones formuladas en su contra."

La parte actora abonará las costas"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, solicitando en su escrito de interposición del presente recurso la unión a los autos de la documental que adjunta con dicho escrito; del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, por auto de fecha 15 de abril de 2008, la Sala Dijo : No ha lugar a tener por unida la documental adjuntada al escrito de interposición del presente recurso. Se señala para deliberación, votación y fallo el día 24 de abril de 2008.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda en ejercicio de una acción reivindicatoria de sobre una franja de terreno de unos 26 m2 situada entre la parcela núm. NUM000 de la parte actora y la núm. NUM001 de la demandada, ambas situadas actualmente en el polígono industrial de Novales, Valdepares, Concejo de El Franco. Desestima igualmente la acción negatoria de servidumbre de paso a favor del demandado sobre un vial existente entre ambas parcelas, considerándolo público por consecuencia de la cesión de terrenos destinados a viales inherente al proceso urbanizador llevado a cabo en terrenos originariamente rústicos.

La mercantil demandante desiste en el presente recurso de la acción reivindicatoria, limitándolo a la acción negatoria de servidumbre frente a la finca del demandado, que se irroga un derecho a pasar por el camino existente entre el cierre de su parcela núm. NUM001 , sito en el lindero Sur de la misma y la núm. NUM000 de la actora (Norte de ésta).

Plantea igualmente una cuestión relativa a la cuantía del procedimiento ordinario seguido, particular que no debe plantearse en esta alzada, aunque sólo sea porque el tema de la cuantía no fue contencioso en la primera instancia; al margen del posible error numérico o matemático en que pudiera haber incurrido la citada a la hora de calcularla.

SEGUNDO.- Con carácter previo debe indicarse que el camino en cuestión, por el que el demandado sostiene que tiene derecho a pasar en cuanto vial público y sobre el que abrió un amplio portón de acceso al mismo, nada tiene que ver con el impuesto a la actora por parte del entonces Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo a fin de autorizarle a explotar la gasolinera existente en el referido lugar, también de su propiedad. Este vial "oficial" discurre por la parcela núm. NUM000 de la actora en su colindancia con la núm. NUM002 también perteneciente de la citada, por lo que, aunque próximo y en paralelo al anterior litigioso, nada tiene que ver con éste. De esta forma, la parcela NUM000 de la actora tiene dos caminos similares: El que está afecto al uso de la gasolinera, que llamamos "oficial" para distinguirlo, y el litigioso.

TERCERO.- No existe en autos prueba alguna directa ni indirecta que permita afirmar que este último vial, es decir el litigioso, pertenezca al dominio público, ya fuere éste estatal, autonómico o municipal, aunque por él puedan transitar vehículos o personas, sea más cómodo que el impuesto por el citado Ministerio para autorizar la gasolinera, tenga cunetas y aparezca revestido con capa asfáltica. Es más, la prueba evidenció que dicho camino discurre por completo sobre la parcela de la actora, desembocando en la parcela núm. NUM002 , igualmente de su propiedad, y es a través de esta última como llega a la Carretera N- 634. Tampoco existe prueba ni indicio alguno que permita sostener que el terreno que soporta dicho camino litigioso fuese cedido como vial a efectos de la urbanización del polígono; es más, en los varios oficios remitidos por el Ayuntamiento de El Franco nunca se afirma tal cuestión. No existe acto administrativo alguno relativo a una posible expropiación forzosa para constituir un vial de tal naturaleza. Tampoco aportó prueba de la pretendida demanialidad la parte demandada, que era a la que correspondía la carga de tal prueba, ya que es la que sostiene el carácter público del camino litigioso.

Por otro lado, tanto el título de propiedad de la actora como el del demandado tienen su origen en la Concentración Parcelaria llevada a cabo por la Administración. Pues bien, tanto del plano oficial levantado al efecto y concordante con el que figura en el Catastro, como de las escrituras públicas derivadas de dicha Concentración, de las que necesariamente han de traer causa las posteriores otorgadas a favor de terceros, no aparece tal camino litigioso, antes al contrario, la parcela núm. NUM000 de la actora y la NUM002 de la demandada colindan entre sí según los respectivos títulos de propiedad de ambas, algo imposible de existir tal camino, ya que en tal supuesto colindarían con él y no con la del contrario. El que en una escritura posterior el antecesor en la propiedad de la parcela hoy del demandado y éste mismo hiciesen constar en el título de compraventa que su lindero Sur era en la actualidad un camino, carece de toda significación dominical por no aparecer justificado tal cambio, esencial en cuanto a través de él se acreditan los límites del dominio de la parcela vendida al demandado. Se trata de una declaración unilateral sin reflejo causal alguno que la justifique.

Por último, el único paso que tiene a su favor la finca del demandado no es otro que el camino público situado al Este (no al Sur) de su finca, al igual que todas las parcelas restantes del Polígono, incluida la de la actora. Así se hace constar en el plano y en el título de la Concentración Parcelaria del que deriva el título de propiedad. Ni en uno ni en otro figura reflejado el camino litigioso, algo realmente imposible tratándose de documentos y planos oficiales generados por la Administración con motivo de la Concentración.

CUARTO.- No sólo el camino litigioso discurre sobre la parcela núm. NUM000 de la actora, sino que fue construido por la citada para dar servicio a un restaurante que está ubicado en dicha parcela núm. NUM000 , en su colindancia con la parcela núm. NUM002 , también de su propiedad según ya se dijo, facilitando así el acceso a la zona de aparcamiento de sus clientes. En todo caso, habría de presumirse dicha construcción a favor de la actora y ello no sólo porque el demandado nunca pretendió haberlo construido, sino por virtud de la presunción legal que establece el art. 359, en relación con su inmediato anterior, ambos del Código Civil , que supone hechos por el propietario del terreno y a su costa las obras, plantaciones y edificaciones existentes sobre el mismo.

En consecuencia, si el camino es de la actora en cuanto discurre sobre su propiedad y fue construido a su costa y si, por otro lado, el demandado no alegó tener a su favor derecho para utilizarlo (nunca sostuvo tal cosa, sino simplemente el carácter demanial del paso) por carecer de cualquier título al respecto, es evidente que no puede servirse de un paso que no le pertenece por no venir autorizado para ello por parte de la propietaria del referido paso, lo que supone que no tiene derecho a tener un portón para acceder al mismo, debiendo hacerlo desaparecer dentro del plazo que en trámite de ejecución se le otorgue, pudiendo hacerlo la actora a costa de aquél si no lo hiciere en tal plazo. Dicho cierre supone hacer desaparecer el acceso o portón, al margen de la forma en que ello se lleve a cabo, es decir, que la desaparición del acceso no tiene que consistir en que el actual muro se prolongue hasta llegar a entroncar con el Viento Oeste, sino que basta cualquier modo que evidencie al exterior de forma patente y sin ningún género de duda que la demandada no tiene salida por el Viento Sur de su parcela.

QUINTO.- La estimación del recurso conlleva la revocación de la sentencia recurrida respecto de este particular, confirmándose el relativo al rechazo de la acción reivindicatoria, lo que supone estimar solamente en parte la demanda con su secuela de no imposición de costas en la primera instancia, conforme al art. 394.2 de la LEC ; como tampoco en esta alzada, según el art. 398.2 de dicha Ley procesal.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la demandante "Organización y Gestión de Proyectos Inmobiliarios, S.L." frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 159/07 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Castropol, cuya sentencia se revoca en parte.

Con estimación parcial de la demanda debemos declarar y declaramos que la finca núm. NUM000 del polígono NUM003 de concentración parcelaria, sita en Senra de Abajo, Valdepares, del Concejo de El Franco, propiedad de dicha demandante y descrita en el Hecho Primero, pfo. 2º, de su demanda, está libre de servidumbre de paso a favor de la finca núm. NUM001 asita en el mismo lugar que la anterior y de la propiedad del demandado don Jose Enrique En consecuencia, debemos condenar y condenamos a dicho demandado a hacer desaparecer a su costa el portón de acceso al camino sito en el Viento Sur de su parcela, así como a no seguir utilizando dicho camino como paso. Todo ello dentro del plazo que se le conceda en ejecución de esta sentencia; con apercibimiento de hacerlo a su costa la demandante si así no lo hiciese dentro del referido plazo

Se confirma la sentencia apelada respecto de la desestimación de la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda

No se hace declaración especial en cuanto a las costas causadas en ambas instancias

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos