Sentencia Civil Nº 116/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 457/2007 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00116/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2007

SENTENCIA Núm. 116/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintiocho de Marzo de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Divorcio Contencioso núm. 5149/07 , Rollo núm. 457/07 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. NUEVE DE GIJÓN ; entre partes, como apelante DON Luis Angel representado por el Procurador D. BEGOÑA TELLADO EGUSQUIZAGA bajo la dirección letrada de D. MARTA DE NICOLÁS ARRIGORRIAGA y DOÑA Isabel , representada por la Procuradora Doña MAR MORO ZAPICO, y bajo la dirección letrada de DON RICARDO FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, Y COMO APELADOS, LOS MISMOS, así como el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de Marzo de 2.007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tellado Egusquizaga, en nombre y representación de D. Luis Angel , contra Dª. Isabel , representada por la Procuradora Sra. Moro Zapico, debo declarar y declaro disuelto por divorcio del matrimonio formado por los litigantes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, entre ellos la disolución del régimen económico de sociedad legal de gananciales existente entre los cónyuges, adoptando las siguientes medidas: -En relación al hijo del matrimonio, menor de edad, Benedicto , se atribuye la guarda y custodia del mismo a la madre, ejerciendo la patria potestad conjuntamente ambos progenitores, estableciéndose a favor del padre un régimen de comunicación y visitas que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, se desarrollará en fines de semana alternos, desde las 20,30 horas de los viernes a las 20,00 horas de los domingos. Los puentes y festivos se unirán a los fines de semana correspondientes. Igualmente, el padre podrá estar con el menor todos los lunes desde la salida del colegio a las 14,00 horas hasta las 17.00 horas en que el menor comienza un cursillo de natación. Por último, el padre disfrutará del menor la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los periodos concretos la madre en los años pares y el padre en los impares. El padre recogerá y reintegrará al menor en el domicilio materno, excepto los lunes que lo recogerá en el colegio y lo llevará al cursillo de natación, al termino del cual será recogido por la madre.- Se atribuye a la esposa y al hijo menor de edad el uso y disfrute de la que ha sido vivienda familiar, sita en Gijón, AVENIDA000 nº. NUM000 , NUM001 NUM002 , así como el ajuar existente en la misma, pudiendo el esposo retirar, previo inventario, sus bienes y enseres de uso personal.- La esposa abonará la totalidad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que agrava la vivienda familiar, sin perjuicio del derecho de la misma al reembolso de la cantidad correspondiente al esposo al tiempo en que se liquide la sociedad de gananciales existente entre los litigantes.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del vehículo ganancial, Opel Astra, matricula .... LKV , hasta que se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales de los litigantes, debiendo la misma correr con los gastos que acarree dicho uso. - Se establece como pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo menor de edad, la suma de 150 € mensuales, que se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que designe la demandada. Dicha suma se actualizará anualmente, cada primero de enero, conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. Además ambos progenitores abonarán igualmente el 50% de los gastos extraordinarios relacionados con el menor, siendo requisito previo la justificación de tales gastos y la conformidad de ambos progenitores en cuanto al carácter extraordinario de los mismos, y en caso de desacuerdo, una resolución judicial que lo determine.- Se establece a favor del esposo una pensión compensatoria a cargo de la esposa por importe de 200 € mensuales, si bien limitada temporalmente al plazo de tres años. Dicha pensión también se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que designe el actor, y se actualizará anualmente, cada primero de enero, conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, tomando como base la anualidad anterior. No se estima oportuno hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en el procedimiento. Pongase la presente Resolución, una vez firme, en conocimiento de la oficina del Registro Civil donde conste la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por las representaciones de ambas partes litigantes se interpusieron respectivos recursos de apelación, instando la revocación de la sentencia de la instancia, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para la votación y fallo del mismo el día 12 de Febrero de 2.008.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia dictada en la instancia por ambas partes. El actor impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia en relación a: el régimen de comunicación y visitas, uso y disfrute del vehículo ganancial, cuantía de la pensión de alimentos para el hijo y de la pensión compensatoria a su favor, como el régimen temporal de esta última. Solicitando que el régimen establecido para los fines de semana alternos, sea el viernes desde la salida del colegio, en que el padre recogerá al menor, hasta las 20.30 horas del domingo, reintegrándolo al domicilio de la madre, y, sea día de comunicación semanal el miércoles, no el lunes, y, en los periodos vacacionales, la hora de recogida sea las 10.00 del día en que comiencen las vacaciones, y la de reintegro las 20.00 horas. Que le sea atribuido el uso y disfrute de vehículo ganancial, o, en su caso, su atribución a la demandada se tenga como pago en especie a computar a favor del apelante al liquidar la sociedad de gananciales. Que la pensión alimenticia del menor se reduzca a 100 € mensuales, hasta que se produzca la venta a terceros o la adjudicación de la vivienda a la demandada y el recurrente perciba su parte.; y se eleve a 500€ mensuales la pensión compensatoria sin limitación temporal, o, alternativamente, durante el tiempo que permanezca la indivisión de los bienes comunes por causa de la demandada.

La demandada, a su vez impugna la sentencia de instancia solicitando su revocación solamente en cuanto, a la pensión compensatoria establecida a favor del actor, solicitando su anulación o, al menos, se reduzca a 100 € mensuales, y, a la pensión de alimentos para el hijo, solicitando su incremento a 300 € mensuales.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación del actor, en relación con el régimen de comunicación y visitas entre el menor y su padre, se rechaza. Pues en cuanto a que los fines de semana alternos se inicie los viernes a la salida del colegio del menor (es decir las 14.00 horas) en lugar de las 20.30 horas y termine a las 20.00 horas del domingo en lugar de las 20.30 horas, ninguna razón de peso da el recurrente para dicho cambio, máxime cuando la madre dispone de todas las tardes libres par atender al menor, como lo viene haciendo, mientras que el padre trabaja a jornada partida, es decir también trabaja todas las tardes de 17 a 20.30 horas, lo que le imposibilita de atender al menor durante esas horas, aunque como dice la joyería familiar donde trabaja tenga una habitación disponible para que el menor haga los deberes o juegue, pues evidentemente no es el lugar más adecuado para el menor, cuando dispone de casa y persona que le atienda, como es la madre. Siendo de aplicación los mismos razonamientos para rechazar que sean los miércoles y no los lunes, en el horario y términos fijados en la sentencia apelada, el día de comunicación intersemanal. Respecto al horario de recogida y entrega del menor durante los periodos vacacionales, al no disponerse hora concreta al respecto, habrá de estarse a la que fijen las partes (padres) de común acuerdo, sin que exista inicialmente oposición alguna al horario propuesto por el apelante, al no haber manifestado la apelada oposición alguna al mismo en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario.

El segundo motivo, uso del vehículo ganancial, se desestima por los propios razonamiento contenidos en el fundamento de derecho tercero , in fine, de la recurrida, uso y necesidad del mismo por parte de la demandada para el traslado diario a su lugar de trabajo, en Valliniello, e inexistencia de transporte público directo de Gijón a Valliniello, mientras que el apelante reside en Gijón y no lo necesita para desarrollar su actividad laboral; a mayor abundancia, el permiso de circulación del vehículo figura a nombre de la demandada. Siendo la petición alternativa o subsidiaria, una cuestión a resolver al liquidarse la sociedad de gananciales.

El tercer y cuarto motivos de la apelación al ser común con la apelación formulada por la demandada, se resolverán, seguidamente, de forma conjunta.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia mensual establecida para el menor a cargo del padre, únicamente se impugna por las partes su cuantía-150 €, solicitando este su reducción a 100 € y la demandada su incremento a 300 €. Impugnaciones que se rechazan. Pues en cuanto a las alegaciones que hace el actor sobre el uso y disfrute de la vivienda por el menor, gastos de este, e ingresos de los padres, y pago de la hipoteca, son circunstancias ya tenidas en cuenta por el juzgador a quo al fijar su cuantía, que la Sala comparte, tenida en cuenta su proporcionalidad al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC ). También se rechaza el incremento solicitado por la demandada, por los propios razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la recurrida, que la Sala comparte y tiene por reproducidos, al no haber quedado desvirtuados por las argumentaciones de la recurrente, mera reproducción de sus alegaciones en primera instancia. Pues no existe prueba alguna de que el actor reciba unos ingresos superiores a los 600€ mensuales (más dos pagas extras), con independencia de que legalmente le corresponda o no un salario mayor, como lo prueba que, constituyendo la familia solamente tres miembros, la propia recurrente en su interrogatorio reconoce que todo lo que ganaba el esposo se empleaba en atender a los gastos de alimentación y otros diarios de la familia, y a veces no era suficiente para atender dichos gastos, y había que utilizar dinero de la cuenta corriente de los esposos, en la que se ingresaba mensualmente la nomina de la apelante.

Finalmente, solicita el demandante el incremento de la pensión compensatoria fijada a su favor y a cargo de la esposa, a 500 € sin limitación temporal o alternativamente durante el tiempo que permanezca la indivisión de los bienes comunes por causa de la demandada, y, por la demandada, su anulación, o, cuando menos su reducción a 100 €; ambos motivos se rechazan, por los propios razonamientos contenidos en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, que la Sala comparte y tiene por reproducidos, al no haber sido desvirtuados por ninguna de las argumentaciones de las partes recurrentes, limitadas respectivamente a reproducir las alegaciones de sus escritos, de demanda solicitando la pensión y por la misma cuantía, y de contestación a la demanda oponiéndose a su concesión. Compartiendo la Sala la concesión que se hace al demandante de una pensión compensatoria temporal por tres años, que no por dos como erróneamente alega el demandante- apelante al interesar su incremento, dada la evidente situación de desequilibrio económico que para el esposo ha producido el divorcio en relación con la posición de la demandada, conllevando un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Pensión compensatoria con la que ser pretende en cierta medida perpetuar, tras la ruptura de la convivencia, la situación económica habida durante misma. Por lo que, para valorar tal empeoramiento debe compararse el estado económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión, bien entendido que en los casos de ruptura matrimonial resulta prácticamente imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos cónyuges con los que tenía en el momento de la convivencia. Por lo que tenidos que han sido en cuenta por el juzgador a quo para su cuantificación factores como los de la edad de los cónyuges, duración del matrimonio, hijo menor común, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, con la notable diferencia existente entre los ingresos del esposo y los de la esposa, siendo evidente que el divorcio ha supuesto para el esposo una situación patente de desequilibrio económico en relación con la situación existente constante matrimonio, desequilibrio que necesariamente ha de moderarse con el establecimiento de una pensión compensatoria, que dada su finalidad reequilibradota, teniendo el esposo ingresos propios, debe mantenerse la misma con carácter temporal en los propios términos fijados en la sentencia recurrida, de 200 € mes por un periodo de tres años, que se estima prudente, al tratarse de un desequilibrio matizado, conforme a las reglas del art. 97 del CC , puesto que el esposo beneficiario trabaja y obtiene los ingresos que se mencionan en la sentencia apelada. Pues lo que hay que probar es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfrutaba el otro, no la existencia de necesidad, pues el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse.

CUARTO.- Las particularidades de las circunstancias concurrentes en las cuestiones debatidas obligan a no hacer especial declaración en materia de costas.98 LEC.

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales, respectivamente, de D. Luis Angel , y de Dª. Isabel , contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2007 en autos de Juicio de Divorcio nº.5149/07 , del Juzgado de Primera Instancia nº.9 de Gijón, que SE CONFIRMA íntegramente. Sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.