Sentencia Civil Nº 116/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 190/2009 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00116/2009

S E N T E N C I A Núm. 116/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000190 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veintisiete de Abril de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000501 /2008 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a FERNÁNDEZ DE AREVALO DELGADO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. CALERO GONZÁLEZ, y de otra, como apelado TOPOGRAFIA ALCALA S.L., representado por el/la Procurador/a Sr/a. MARTIN CASTIZO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. RELINQUE RODRÍGUEZ y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9-12-08 , cuya parte dispositiva dice:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martín Castizo, en nombre y representación de TOPOGRAFÍA ALCALÁ, S.L., frente a JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, S.A., representada por el Procurador Sr. Fernández de Arévalo Delgado, CONDENO a JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, S.A. a abonar a TOPOGRAFÍA ALCALÁ, S.L. la cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS (11.832 ?) más el interés legal de dicha cantidad desde el 26 de junio de 2008.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO .

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el apelante, la mercantil "Joca, Ingeniería y Construcciones, S.A.", la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva íntegramente de las pretensiones contra ella deducidas por la demandante. Para formular tal solicitud, se apoya, por una parte, en la discrepancia con las afirmaciones que se contienen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, en relación a la problemática procesal de la reconvención alegando compensación o su alegación como excepción. Y, por otra parte, en discrepar de la reducción proporcional, que se efectúa en el fundamento de derecho cuarto, respecto de la reclamación de la actora.

SEGUNDO.- Sentados así los términos en torno a los que ha de girar esta apelación, vemos cómo, según el apelante, todo el fundamento de su oposición a la demanda radicaba en considerar que la actora no había cumplido correctamente las obligaciones pactadas, pero no en el sentido de que se hubiera cumplido defectuosamente el contrato, sino en el sentido de que no ejecutó la obra convenida, lo que dio lugar, siempre según el recurrente, a que tuviera necesidad de contratar con otra empresa para ejecutar aquello que no hizo "Topografía Alcalá, S.L.", llegando a aportar, al juicio, la factura que tuvo que abonar a aquella otra empresa -"Excavaciones Movisur, S.L."- por importe de 16.000 ?, a los efectos de su compensación con el crédito que le reclama "Topografía Alcalá, S.L.". Es decir, que estaba alegando la excepción procesal de compensación implícita; la cual, dice, no era necesario que hubiera sido objeto de demanda reconvencional.

Sin embargo, este primer motivo del recurso no puede tener

Favorable acogida, porque al plantear realmente la hoy apelante una compensación judicial como expresamente lo detalla al citar la S.A.P. de Madrid de 17-10- 2007, que se pronuncia sobre un supuesto de compensación judicial, vemos cómo, según la más reciente jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, se exige que la compensación judicial se formule o pida por vía de demanda reconvencional

Podemos citar, a este respecto, la sentencia del T.S. de 30-4-2008 , según la cual toda compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1.195 y ss. del C.C ., como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos 1.195 y ss. del C. Civil , y que opera "ipso iure" cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo Código , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido. Pues bien, la compensación judicial ha de plantearse por vía de reconvención, al ser preciso que el Juez se pronuncie sobre la concurrencia del elemento inicialmente ausente (SS.TS. 11-10-1988; 24-3 y 9-4-1994 ).

Más recientemente, puede citarse la sentencia del T.S. de 6-11-2008, -que cita otras como las de 9-6-2001, 7-6-1983 - según la cual la compensación judicial exige como presupuesto la instancia judicial, esto es, promover un juicio donde se solicite la declaración de extinción de una deuda por compensación, aunque no concurra alguno de los requisitos legales para la misma, o bien la formulación por el demandado de reconvención al contestar la demanda en juicio promovido por el acreedor.

Siendo así, por tanto, que el propio apelante reconoce, como no podía ser de otra forma, que no ha formulado demanda reconvencional, para esgrimir la compensación judicial frente a su acreedor, sino que sólo la ha planteado como simple excepción, procede, sin necesidad de mayor argumentación, desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, el apelante entiende que no era procedente la reducción de sólo el 15% sobre la cantidad reclamada, sino que, en base al incumplimiento contractual de la actora, se debería haber deducido el importe de los daños y perjuicios que se le han causado a "Joca" por no haber, la demandante, ni dirigido, ni controlado, ni ejecutado correctamente el anclaje de la estructura, que, según la apelante, formaba parte de la obligación asumida en el contrato.

Tampoco este segundo motivo del recurso puede prosperar, porque, por un lado, no existe la más mínima prueba, sino, precisamente, todo lo contrario de que la actora hubiera asumido la Dirección Técnica de la obra consistente en modificación y construcción de dos puentes en la Autopista A-49 (Sevilla-Huelva), sino que en todo caso, en la referida obra, la Dirección Facultativa y Técnica estaba a cargo de personal técnico de la propia "Joca"; pero es que, además, de ninguna manera ha quedado acreditado el incumplimiento total de las obligaciones que la actora había asumido en el contrato de obra fechado el 10-12-2007 -lo que, de haberse probado, sí justificaría la pretensión de la demandada de denegar el pago íntegro de la factura reclamada-, sino que sólo se ha demostrado un incumplimiento parcial consistente en no haber comprobado, o mejor, vigilado que la ejecución de uno de los pilares del puente de Castilleja de la Cuesta (en concreto, el pilar nº 2) se hacía, precisamente, sobre el correspondiente punto de replanteo fijado por la actora.

Dicho defecto de ejecución de las obligaciones asumidas por la demandante ha sido expresamente asumido por ésta, desde el momento que no impugna ni apela la sentencia de instancia, lo que significa que consiente y pasa por esa declaración de hecho probado de la sentencia impugnada.

Ahora bien, ello no es bastante, como pretende la hoy recurrente como para denegar el pago de la totalidad de la factura reclamada, pareciendo, en opinión de este Tribunal que la reducción de 15% proclamada en aquella sentencia, es proporcionada a la entidad, ciertamente escasa, del defecto de ejecución de las propias obligaciones contractuales, en atención a la entidad total de las obligaciones asumidas en el contrato de diciembre de 2007.

En definitiva, y contra lo que se sostiene por el apelante, la juzgadora "a quo" ha razonado y justificado suficientemente -aunque se puede estar de acuerdo o no con la extensión de sus argumentos o razonamiento- el pro qué minora la cantidad reclamada en un 15% precisamente; pero lo que no es de ninguna manera admisible, como pretende el recurrente, es la minoración total de la factura, para exonerar a su defendido del abono del 100% de la misma, pues ello supondría dar carta de naturaleza a una alegación de incumplimiento total del actor que de ninguna manera se ha acreditado, tal como le exigía el art. 217.3 L.E.C ., al demandado/apelante.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante (art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de "Joca, Ingeniería y Construcciones, S.A." contra la sentencia nº 186/2008, de 9 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badajoz, en el Juicio Ordinario nº 501/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente, dicha resolución, con imposición de costas al recurrente.

Contra la presente resolución no cabe recurso.-

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.