Sentencia Civil Nº 116/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 226/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 226/2008

JUICIO CAMBIARIO Nº 296/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE AMPOSTA

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a diecisiete de abril de dos mil nueve.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Héctor , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. López y defendido por el Letrado Sr. Alonso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Uno de Amposta el 28 de enero de 2008 en autos de Juicio Cambiario nº 226/2008 en los que figura como demandante el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y como demandado D. Héctor .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimo íntegramente la oposición a la acción cambiaria formulada por D. Héctor , en relación con la demanda de juicio cambiario formulada contra él por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., ordenando la continuación del juicio cambiario por sus trámites ordinarios. Todo ello con condena a D. Héctor al pago de los intereses de demora hasta su total cancelación y las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandado en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado, por la actora se interesó su desestimación.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia estimatoria de la acción cambiaria ejercitada por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. frente a D. Héctor por impago de un pagaré por importe de 18.538,66 euros, e interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del actor mediante el que denuncia haberse procedido a una "errónea valoración de la prueba", y ello bajo el argumento de que "dado que los documentos consistentes en el pagaré que garantiza el préstamo personal para la adquisición de un coche y el extracto de la cuenta corriente en la que el Sr. Héctor iba realizando entregas y el banco iba retirando por una parte las cuotas mensuales y por otra los gastos y comisiones, acreditan que la cantidad debida antes de presentarse la demanda era de 7.891,94 euros, resulta inviable la demanda", se hace necesario poner de relieve que aunque el título en el que se basa la demanda presentada es el pagaré aportado como documento nº 1, en cuanto que de la documentación aportada en el acto del juicio y, en concreto, de la póliza de préstamo personal formalizada entre los litigantes (folios 136 y ss), resulta que se trata de un efecto que fue firmado en blanco al tiempo de suscribir la citada póliza de préstamo, cuya cláusula adicional preveía esta modalidad de garantía, es preciso analizar la problemática propia de estos supuestos, sin que sea óbice su falta de alegación por la parte demandada como ya se ha venido reiterando, al tratarse de la posible nulidad de la cláusula contractual que dio lugar al pagaré y, por ende, del pagaré mismo.

SEGUNDO.- Sobre la cuestión de la validez de los pagarés firmados en blanco en garantía de préstamos mercantiles y completados posteriormente por la entidad bancaria en virtud de la una cláusula contractual que así lo prevé, conviene comenzar recordando que esta Sección ha venido sustentando que "la utilización de pagarés como títulos ejecutivos que fueron emitidos en blanco y cuya emisión fue impuesta mediante condiciones generales predispuestas por la entidad bancaria a los clientes que quieren obtener un crédito, infringe radicalmente las exigencias de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones contenidas en el art. 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de 19 de julio ", y que como ya se indicara en la Sentencia de esta misma Sección de 8-11-96 con cita de las resoluciones de 14-2-96, 11-3-96 y 6-6-96 "Como se ha dicho, el fundamento de la resolución recurrida, que es el mismo que el de los anteriores pronunciamientos de esta Sala es que, en un contrato de adhesión, que es a su vez un contrato de préstamo, se ha introducido una cláusula, la décima , que obliga al prestatario a firmar un pagaré en blanco, título en sí admitido en derecho pero cuyo uso debe ser especialmente vigilado, por su propia naturaleza y características conllevando tal cláusula un abuso, en cuanto es desproporcionada y no equitativa para el consumidor, además de romper el equilibrio de las prestaciones (art. 10.1 c 3° ) así como una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario (art. 10.1.c 8° ). Así, supone una ruptura del equilibrio de las prestaciones en cuanto el consumidor, que contrae un préstamo a devolver en unos determinados plazos de amortización mensual, se encuentra con que se produce, sin que tenga verdadero conocimiento de su alcance, una mutación en su situación jurídica, al perder la garantía del Corredor de Comercio así como encontrarse con un título de ejecución -cuya verdadera eficacia normalmente desconocerá- por el que puede encontrarse sometido a un procedimiento ejecutivo, con el correspondiente embargo inmediato, en el cual desconozca realmente si debe la cantidad concreta que se le reclama, además de que se produzca una inversión de la carga de la prueba que le obliga a acreditar que no debe la citada cantidad. Es decir, que mediante una cláusula de adhesión, a la que no podrá oponerse en el momento de la firma del contrato, se le impone el firmar un pagaré en blanco, el cual supone una inversión de la carga de la prueba respecto así debe o no la cantidad que se le reclama, agravada por el hecho de que puede ignorar también las bases o cálculos seguidos por el banco para rellenar el pagaré y con el añadido de que si el pagaré es endosable no podrá oponer frente al tenedor endosatario el que se haya re llenado en contra de lo pactado".

TERCERO.- Sentado ello y como quiera que en el presente caso nos encontramos, según resulta de la documental obrante en autos, que si bien el ahora apelante suscribió un negocio típico de préstamo bancario el 8-11-2004, aunque sin intervención de fedatario mercantil, en el que se establecían como condiciones particulares el capital prestado, el tipo aplicable, el período de amortización, el importe de las cuotas y el interés de demora (vid folios 136 y ss), no es menos cierto que la entidad predisponente mediante la utilización de un documento privado de la misma fecha en el que se dice que "se solicita al Banco la formalización de un pagaré a favor del Banco a los efectos exclusivos que pueda servir de instrumento de ejecución por el Banco en caso de incumplimiento como prestatario de las obligaciones derivadas del préstamo concedido, dejándose la cantidad inicialmente en blanco" (folio 140), y una condición general adicional unilateralmente confeccionada que figura como documento unido a la póliza, introduce una esencial modificación del negocio inicialmente otorgado, en cuanto que coliga a éste un negocio cambiario en virtud del cual el adherente deviene obligado al libramiento de un pagaré en blanco cuya integración se deja en manos del predisponente en garantía al pago (folio 141), no cabe otra decisión que revocando la resolución impugnada desestimar la acción ejercitada interpuesta, pues es obvio que dicha cláusula adicional supone una injustificada derogación o desplazamiento del régimen jurídico del contrato principal consentido y una sensible modificación de los derechos y obligaciones inherentes a su naturaleza, en tanto que mediante tal cláusula se introduce en una relación causal sinalagmática una relación crediticia abstracta cuyo crédito incorporado al pagaré puede ser transmitido por endoso, cuya mera regularidad, con independencia de la causa subyacente, legítima a cualquier tenedor para el ejercicio de la acción cambiaría contra el que, en su momento, se obligó sólo como prestatario, quien, además, no podrá oponer al endosatario las excepciones personales que pudiera disponer contra la entidad bancaria (art. 20 L.C .), amén de la limitación genérica ex art. 67 L.C ..

Es más, si atendemos a la naturaleza del contrato de préstamo, de no haberse impuesto la referida obligación cambiaria, como se expusiera en la Sentencia de 5-2-2001 , "la acción de cumplimiento contractual que pudiera corresponder a la entidad crediticia debería ejecutarse por la vía declarativa correspondiente, en cuya sede cabe la oposición de toda índole de excepciones por parte del prestatario, -pues en tanto no intervenido por Corredor de Comercio, no podía tampoco utilizarse el proceso ejecutivo ex art. 1429.6 de la L.E.Civil , que si bien supone una disminución de las excepciones oponibles, aparece rodeado de ciertas garantías objetivas-, sin embargo mediante la cesión del pagaré, la entidad bancaria no sólo obtiene una "garantía de pago", sino también un mecanismo de realización del crédito diferente que evita todo tipo de garantías, ya que el libramiento en blanco faculta al predisponente para completar la cantidad adeudada de manera absolutamente unilateral, de forma que si el prestatario considera que la liquidación ha sido realizada defectuosamente no le queda otra posibilidad que introducir, como excepción contra la entidad bancaria (en el caso que ésta no haya endosado el pagaré a un tercero) la de completamiento abusivo del pagaré, recayendo en el mismo la carga de la prueba".

De ahí y que el art. 10.1 a) de la L.G.C.U . considera como contrarias a la buena fe y al equilibrio contractual las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios (núm. 3), y también a las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (núm. 8), necesariamente ha de concluirse que la referida cláusula adicional del contrato de préstamo suscrito entre los aquí litigantes reúne todas las condiciones para declarar la nulidad prevista como sanción en el núm. 4 del art. 10 de la citada ley , y con ella la del título en que se funda la demanda origen de esta litis, ya que como se decía por el Magistrado Sr. Rodríguez López en su comunicación sobre -Contratos bancarios y financiación- "la buena o mala fe no se revela sólo por el acierto o desacierto en el resultado, sino por el empleo de medios que establecen una injustificada preeminencia de una de las partes, como ocurre en este caso en que se elude el control previo del cliente al examinar la liquidación que se le presenta, en que se invierte la carga de la prueba, en que se establece una garantía añadida e injustificada, en que se elude la intervención de terceros para la liquidación,, en que se multiplican las obligaciones del deudor... Así pues la mala fe se infiere del empleo de medios innecesarios que sitúan al cliente en una posición de desequilibrio sin causa alguna que la justifique, y por otra parte de ser una entidad cuya información y asesoramiento le permite saber y conocer que tal práctica es inhabitual, que restringe derechos de los consumidores... aparte de que no ignora que si dicho efecto se endosa, el cliente no tendrá defensa alguna frente al tercero, a no ser que éste hubiese adquirido el efecto de mala fe o con culpa grave, lo que, por otra parte, obliga al deudor a tener que acreditar tal extremo...".

Decisión la adoptada que no puede quedar desvirtuada por el hecho de que los argumentos utilizados se refiriesen en su momento a la presentación del pagaré como título a los efectos de incoar un juicio ejecutivo, ya que como se dice en la reciente Sentencia de esta Sección de 12-2-2009 "son perfectamente trasladables a la actual situación procesal del juicio cambiario regulado en los arts 819 y ss de la L.E.C ., ya que dicho procedimiento, aunque no atribuye al tenedor del título una posición tan reforzada como la adquiere en la ejecución forzosa, si que establece una serie de prerrogativas a su favor (inmediato embargo preventivo de los bienes del deudor, despacho de ejecución en caso de falta de oposición, o traslado al deudor de la carga de alegar y probar los motivos de oposición) que justifican la necesidad de controlar el uso de un título que puede dar lugar a una reclamación judicial en la que la posición del tenedor está claramente reforzada".

CUARTO.- Ex art 394.1 y 398 L.E.C ., han de imponer a la entidad bancaria las costas de la instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Héctor contra la sentencia dictada con fecha 28 de enero de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Uno de Amposta, REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar efectuamos los siguientes pronunciamientos:

1º) Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de juicio cambiario presentada por el Procurador Sr. Balart en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. aunque por distintos argumentos a los vertidos por el apelante.

2º) Se imponen a la entidad bancaria las costas de la instancia.

3º) No se hace expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.