Sentencia Civil Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 46/2010 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00116/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000046 /2010

SENTENCIA NUM 116

ILMOS SRS. PRESIDENTE:

Dña. María Rosa Rigo Rosselló.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

En PALMA DE MALLORCA, a 16 de marzo de 2010

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, bajo el nº 420/08, Rollo de Sala nº 46/10, entre partes, de una como demandada - apelante don Arcadio y doña Palmira , representada por el procurador don Francisco Arbona Casasnovas, y de otra, como actora - apelada doña Juliana , representada por el procurador don Juan José Pascual Fiol, asistidas ambas de sus respectivos letrados don Bartolomé Blanquer Sureda y doña María Moncada Ozonas.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, en fecha 12 de junio de 2009, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Don Juan José Pascual Fiol, en nombre y representación de Dª Juliana frente a D. Arcadio y Dª Palmira , debo declarar y declaro que el muro que separa la finca de la demandante y los demandados es medianero y que los terrenos ocupados por los demandados para el recrecido de la pared medianera son propiedad de la demandante. Que como consecuencia de todo lo anterior, los demandados vienen obligados a realizar las obras necesarias para restituir la pared medianera al ser y estado que tenía antes de realizar las obras, y que por tanto deben reponer la pared tal y como está descrita en el plano anexo al dictamen pericial acompañado como documento nº 5, y por el mismo trazado, instalando los postes y la rejilla en el centro de la misma.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo del presente año; quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- La propietaria de la finca rústica denominada DIRECCION000 , finca registral número NUM000 , formuló demanda de juicio ordinario contra los propietarios de la finca colindante por los vientos oeste este, registral número NUM001 , interesando sentencia por la que se declare que el muro que separa las indicadas fincas por los vientos de confluencia es medianero y que los terrenos ocupados por los demandados para el recrecido de la pared medianera son de su propiedad, condenándoles a realizar las obras necesarias para restituir la pared medianera a su estado anterior y al pago de las costas.

Los demandados se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra alegando, en síntesis, que lo que separa ambas fincas no es un muro sino un bancal (marge) y al estar situada su finca en una cota más alta es de su propiedad exclusiva por ser costumbre en las Illes Balears que cuando un muro forma un bancal pertenece siempre a la finca de cota superior, por lo que solicitaron la íntegra desestimación de la demanda con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

La sentencia del juzgado entiende que la costumbre alegada es de preferente aplicación al derecho común a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del Código Civil , sin embargo, al no haber sido debidamente probada por la parte que la invoca, aplica las disposiciones sobre medianería del Código Civil y considera que a tenor de la prueba practicada el muro que separa ambas fincas no ha tenido ni tiene función de contener las tierras de uno y otro lado, es decir, no se trata de un "marge" sino de una pared seca de mampostería sin signos contrarios a la medianería, por lo que decide estimar íntegramente la demanda.

Dicha resolución constituye el objeto del presente recurso al haber sido apelada por la parte demandada alegando, como motivos de impugnación, en primer lugar y de forma implícita, vicio de incongruencia ultra petita al estimar íntegramente las pretensiones de la demanda cuando en el acto de la audiencia previa la parte actora limitó el suplico a que se declarase si la pared litigiosa era o no medianera; y, en los restantes motivos, error en la valoración de la prueba al no considerar acreditada la costumbre alegada y que el muro divisorio de las fincas es de propiedad exclusiva de los recurrentes al tratarse de un muro de contención o marge de su finca situada a mayor cota y construido en terreno propio.

SEGUNDO.- Constituye doctrina jurisprudencial constante y pacífica que la congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. Dice la STS de 17 de septiembre de 2008 que "la congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. (Sentencias de 3 de Diciembre de 1991, 15 de Diciembre de 1992, 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994). La congruencia, dice la sentencia de 31 de Octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma." Asimismo, se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la congruencia y sus tipos: El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes". Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : "es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' ".

En definitiva la doctrina jurisprudencial proclama que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio", no con los que contienen meros "obiter dicta", todo ello manteniendo un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia al no requerirse necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad ( SSTS de 30 de mayo de 1994, 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003 ); también, que no se infringe el principio de congruencia en aquellos casos en que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS de 4 de noviembre de 1994, 8 de octubre de 1999, 18 de marzo de 2004 y 8 de febrero de 2006 ).

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso pone de manifiesto que la sentencia recurrida no incide en incongruencia, habida cuenta de que, de una parte, en el suplico de la demanda instauradora la pretensión principal era si la pared que separa ambas fincas era o no medianera, objeto del proceso sobre el que ha versado todo el litigio y las pruebas practicadas, y, consecuencia de dicha declaración, la condena a realizar todas las obras necesarias para restituir la pared medianera al ser y estado que tenía antes de realizar las actuaciones que se denuncian en la demanda y reponerla tal y como aparece descrita en el plano anexo al dictamen acompañado y por el mismo trazado, instalando los postes y la rejilla en el centro de la misma y volviendo a colocar en su interior las conducciones de agua y electricidad; y, de otra, que en el acto de la audiencia previa, se mantuvo por la parte actora la pretensión principal que constituía el objeto del proceso si la pared litigiosa era o no medianera, rectificando el suplico en el único extremo de restituir los cables eléctricos por su interior al haber modificado su instalación eléctrica, en tanto que el fallo de la sentencia se adapta al nuevo suplico al no condenar a reponer las instalaciones de agua y electricidad que discurrían por el interior de la pared que declara medianera, incluso da menos de lo pedido aunque sí lo esencial por lo que el motivo no prospera.

TERCERO.- Se insiste en el primer motivo de impugnación de la cuestión de fondo que la costumbre mallorquina alegada de que cuando un muro forma un bancal pertenece siempre a la finca de cota superior queda debidamente acreditada por la declaraciones de la que fuera propietaria de la finca matriz Sra. Eva María , la del testigo perito Sr. Julián e informes de los ingenieros agrícolas Sres. Manuel y Miguel .

El motivo no prospera por incidir en el vicio de hacer supuesto de la cuestión ya que la sentencia apelada niega rotundamente que la pared seca que separa las fincas rústicas de los litigantes sea un muro de bancal o marge al que fuera, en su caso, de aplicación la alegada norma consuetudinaria, y, además, olvida que el artículo 571 del Código Civil , cuya aplicación no se cuestiona al no contener el texto refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares, aprobado por Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, precepto alguno sobre servidumbres y no haberse demostrado, ni siquiera intentado, que la aplicación del derecho común se oponía a los principios de su ordenamiento jurídico especial balear, dispone que "la servidumbre de medianería se regirá por las disposiciones de este título y por las ordenanzas y usos locales en cuanto no se opongan a él, o no esté prevenido en el mismo", lo que supone aplicar preferentemente a dicha servidumbre lo establecido en el título constitutivo, caso de haberse constituido voluntariamente, y, a falta de título, las normas de la Sección 4ª y las de las servidumbres voluntarias del Titulo VII, y, sólo en cuarto lugar le sería de aplicación las ordenanzas y usos locales.

CUARTO.- Igual suerte adversa deben correr los restantes motivos de impugnación en los que se denuncia error en la valoración de la prueba para insistir que la pared de autos es de la exclusiva propiedad de los recurrentes al tratarse de un marge o bancal construido en terreno propio.

Tiene dicho reiteradamente este tribunal que una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis, etc. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial.

Por otra parte, es doctrina jurisprudencial reiterada y conocida la que proclama que la valoración de la prueba de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional y no de las partes litigantes, debiendo prevalecer la realizada por el tribunal siempre que no resulte absurda o ilógica, lo que no es el caso. En efecto, la juzgadora de instancia se decanta por la pericial aportada por la parte actora por considerarla mas completa, detallada y objetiva, la cual concluye que la pared de mampostería que separa las fincas rústicas de los litigantes es medianera al no existir signo contrario a la presunción legal que establece el artículo 572 del Código Civil para las paredes divisorias de heredades, extrayendo de dicho informe la conclusión que el muro divisorio no tiene ni ha tenido la función de contener las tierras de uno u otro lado, como se puso de manifiesto por el reconocimiento judicial llevado a cabo; valoración de la prueba que se comparte íntegramente por este tribunal al ser notorio que una pared de mampostería o "paret seca o de tanca", con piedras colocadas en cada una de las caras que miran a las fincas que separa, no puede razonablemente conceptuarse como un bancal o "marge" levantado por el propietario de la finca situada a mayor cota, como pretenden los recurrentes, y todo ello con independencia de que no todos los postes existentes sobre la pared se hallaran colocados en su parte central y los supuestos hitos colocados en los extremos sirvan para acreditar que la pared en cuestión se asienta sobre terreno propio de los demandados, como apunta el perito de los demandados.

En definitiva, la presunción legal de existencia de medianería en los muros o paredes divisorias de los predios, conforme a lo previsto en el art. 572 CC , obviamente dejará de operar cuando se acredite que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será de toda evidencia que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce, (SS TS de 15 Jun. 1961, 2 Feb. 1962 y 5 Jun. 1982 21 noviembre de 1985 ), pues en caso contrario debe prevalecer la presunción legal de medianería, lo que ocurre en el caso enjuiciado en que la pared "seca" no contiene signo alguno contrario a dicha presunción legal, por el contrario, existen otros que refuerzan su condición de medianera (postes, paso de instalaciones por el centro, su reconstrucción por los propietarios de ambos fundos, etc).

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al desestimarse el recurso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el procurador don Francisco Arbona Casasnovas, en nombre y representación de don Arcadio y doña Palmira , contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2009 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.