Sentencia Civil Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1054/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 1054/2009 - B

MODIF. MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 55/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA DONA Nº 1 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 116/10

Ilmos. Sres.

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de febrero de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. medidas separación o divorcio nº 55/2008, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Dona nº 1 de Sabadell, a instancia de Dª. Irene representada por el Procurador D. Fco. Javier Manjarín Albert y dirigida por la Letrada Dª. Josefina Torrico Conde contra D. Jose Manuel representado por el Procurador D. Francesc Fernández Anguera y dirigido por el Letrado D. Juan Pagán Valera; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Abril de 2009, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas promovida por Dª. Irene , representada por el Procurador D. Andrés Manuel Bravo Sánchez, y asistida por la Letrada Dª. Josefina Torrico Conde, contra D. Jose Manuel , representado por el Procurador D. Álvaro Cots Olondriz y asistido por el Letrado D. Juan Galera Álvarez, debo DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR a modificar la medida referente a la patria potestad en cuanto debe ser privado el demandado de la misma, así como la pensión de alimentos que será incrementada en 40 euros mensuales para cada hijo, quedando fijada en 200 euros mensuales para cada hijo. NO HA LUGAR a modificar la medida referente a la suspensión del régimen de visitas. Se acuerda un régimen de visitas pero a través del Punto de Encuentro, un sábado o domingo de 10 a 12 horas cada quince días durante un tiempo de tres meses, y a la vista de la evolución del mismo ampliarlo progresivamente en función de los informes que se emitan. Asimismo, y si bien ya se recogía en la sentencia cuya modificación SE ATRIBUYE: 1.- La guarda y custodia de los hijos Daniel y Aleix a la madre. 2.- El uso y disfrute del domicilio y ajuar doméstico sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Sabadell, a favor de los hijos menores en compañía de la madre custodia, siendo los gastos y suplidos derivados del ejercicio del derecho de propiedad sobre dicha vivienda sufragados por mitad por cada progenitor. SE MANTIENE la pensión compensatoria a favor de la obra de 160 euros mensuales. No se imponen las cosas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Sabadell en procedimiento sobre modificación de medidas registrado con el nº 55/2008 seguido a instancia de Doña Irene contra Don Jose Manuel , que estima parcialmente la demanda y modifica la medida relativa a la patria potestad privando al demandado de la misma, incrementa en 40 euros mensuales el importe de la pensión alimenticia para cada uno de los dos hijos, fijándola en 200 euros mensuales para cada uno de ellos, y acuerda el régimen de visitas paterno-filial en el Punto de Encuentro, sin imposición de costas, interponen recurso de apelación ambos litigantes, la Sra. Irene en solicitud de que se "emita resolución por la que revocando los extremos declarados en la Sentencia recurrida que hacen mención al régimen de visitas, y acoja los pedimentos expuestos en el solicito del escrito de modificación de medidas presentado por esta parte, y acuerde la suspensión del régimen de visitas a favor del padre", y el Sr. Jose Manuel en solicitud de que se "dicte sentencia revocando íntegramente la apelada en los términos solicitados. Así, en lo que hace al régimen de visitas se deje sin efecto el acordado manteniendo el que venía dispuesto en el Convenio que se contiene en la Sentencia de Divorcio, toda vez, ha quedado acreditado no ha habido ninguna alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó. En cuanto a la pensión compensatoria a favor de la Sra. Irene , y constando en lo actuado, a pesar de sus falsas manifestaciones, que su situación económica ha variado pero a mejor, se deje sin efecto la mencionada pensión", habiéndose opuesto cada parte al recurso de apelación interpuesto de contrario.

El Ministerio Fiscal manifiesta que "se adhiere parcialmente" al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jose Manuel por cuanto "entiende el Ministerio Público que la privación de la patria potestad es excesiva e incumple los artículos 3__h6_0090art>90 CC y 80 CC de Catalunya..", habiendo formulado alegaciones las partes a lo interesado por el mismo.

SEGUNDO.- Previo a resolver sobre lo que es objeto de apelación por el Sr. Jose Manuel ha de resolverse sobre la viabilidad o no del recurso por el mismo interpuesto por cuanto la Sra. Irene alega que el mismo no ha sido preparado en la forma que para ello determina el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y en orden a su resolución se observa que dicho apelante preparó dos escritos de apelación. Uno presentado en el Registro General en fecha 15 de abril de 2009 y otro en fecha 17 siguiente.

En el primero se dice que "los pronunciamientos son: todos los de la sentencia desfavorable a esta parte".

En el segundo dice: "precisando que se impugnan sus pronunciamientos"

Lógicamente, si se trata de un procedimiento de modificación de medidas acordadas en Sentencia de divorcio, tramitado éste de mutuo acuerdo, y se modifican algunas de ellas, ha de entenderse que el apelante prepara el recurso de apelación en relación con aquellos pronunciamientos de la Sentencia que ha modificado alguna o algunas de aquellas medidas, con lo que ha de entenderse que la preparación del recurso, aunque con cierta carencia de rigor, viene a cumplir con lo que respecto a dicho escrito de preparación se deriva que pretende dicho precepto legal, esto es, determinar ya en dicho momento procesal lo que ha de constituir el objeto de la apelación, aunque luego en el escrito interponiendo el mismo no formule alegación alguna respecto a la pensión alimenticia, con lo que el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia que lo incrementa queda firme por consentido, y la alegación formulada por la Sra. Irene no puede ser estimada.

TERCERO.- En orden a la resolución de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho que constituye el objeto de la apelación en virtud de las pretensiones deducidas en esta alzada por cada una de las partes y por el Ministerio Fiscal, ha de señalarse que para la prosperabilidad de la pretensión modificativa de las medidas acordadas en una Sentencia dictada en procedimiento matrimonial no es suficiente la simple solicitud, sin más, ni siquiera el transcurso del tiempo, sino que es necesario que después de haberse dictado la misma hayan acaecido hechos nuevos, no tenidos en cuenta en el momento de dictarse ni que en dicho momentos resultaran previsibles, de naturaleza duradera, no meramente contingentes o transitorios, de entidad tal que justifiquen la necesidad de la modificación pretendida a fin de adaptar la misma a la nueva realidad, como se deriva de la previsión legal contenida en el artículo 80.1 del Código de Familia al disponer que "las medidas previstas en la sentencia pueden ser modificadas, en atención a circunstancias sobrevenidas", en relación con lo dispuesto en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al cual podrá solicitarse la modificación de medidas convenidas por los cónyuges, o aprobadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas, pues de dicho adverbio "sustancialmente" empleado por el legislador se deriva que la variación de las circunstancias tenidas en cuanta al aprobarlas o, a falta de acuerdo, acordarlas, ha de ser muy importante o esencial, que ha de ser alegado su acaecimiento en la demanda iniciadora del procedimiento de modificación y cuya carga de la prueba sobre su acaecimiento incumbe a quien la alega, conforme al principio general sobre la misma previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lógica conclusión de lo que queda dicho es que si el hecho nuevo en el que basaba la demandante su solicitud de modificación de medidas era que a raíz de una denuncia interpuesta por ella se había dictado Auto que prohibía el acercamiento del demandado a la demandante y a los hijos, así como había acordado la suspensión del régimen de visitas y de la patria potestad respecto de los mismos, era innecesario, por carecer de objeto, la solicitud que la Sra. Irene formulaba en su demanda sobre la guarda y custodia de los hijos, el uso de la vivienda familiar o la pensión compensatoria, como era innecesario que la Sentencia ahora recurrida resolviera sobre ello llevándolo al Fallo de la misma más allá que haber razonado, precisamente, dicha carencia de objeto.

Y en lo que hace al objeto de la apelación interpuesta por ambos litigantes, así como de la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, basta tener en cuenta que el Auto referenciado, dictado por el Juzgado de Violencia contra la mujer nº 1 de Sabadell en fecha 30 de enero de 2008 acordó lo que queda dicho "mientras dure la instrucción de la causa y dictado de la correspondiente resolución firme y sin perjuicio tanto de lo que a lo largo de ella pueda acordarse como de lo dispuesto en el artículo 69 LIVG " para que, al estar ya suspendido el ejercicio de la patria potestad por el Sr. Jose Manuel fuera innecesaria la privación de la misma sobre todo si se tiene en cuenta que para la privación de la patria potestad de uno de los progenitores respecto de la descendencia debe el padre o la madre haber incumplido grave y reiteradamente los deberes inherentes a la potestad y que conforme a lo dispuesto en el artículo 133 del Código de Familia "la potestad constituye una función inexcusable y, en el marco del interés general de la familia, se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad", y disponiendo el artículo 136.1 del mismo texto legal que "el padre y la madre pueden ser privados de la titularidad de la potestad sólo por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, o por sentencia dictada en causa penal o matrimonial.", tiene dicho la jurisprudencia, en relación a las normas del Código Civil, que "la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154 , y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo (Sentencias de 28-10-1891, 25-6-1923, 3-3-1950, 18-2-1969 y 9-3-1984 ), así como las más recientes (Sentencias de 23-7-1987 [RJ 1987 5809], 30-4-1991 [RJ 1991 3108], 18-10-1996 [RJ 1996 7507] y 5-3-1998 [RJ 1998 1495 ]). La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) (RCL 1977 893 ; NDL 3630) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado (Sentencia de 6-7-1996 [RJ 1996 6608 ]). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración", (S.T.S. de 9 de julio de 2002, RJ 2002 2905 ).

Y, en el caso de autos, aplicando la doctrina jurisprudencial dicha, teniendo en cuenta el contenido del referido artículo 136 del Código de Familia sobre la privación de la potestad y que, como el antedicho artículo 133 del Código de Familia prevé, constituye una función inexcusable, se colige que la privación de la potestad ha de ser objeto de interpretación restrictiva, siendo necesario para adoptar una medida tan drástica y trascendente que concurran circunstancias excepcionales (incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, conforme al artículo 136 del Código de Familia ) que así lo aconsejen, siempre en interés y beneficio del menor que es el interés que debe ser protegido, dichas circunstancias excepcionales no pueden considerarse concurrentes en el caso de autos por el hecho de que se siga un procedimiento penal en el que se investiga un posible delito contra los menores presuntamente cometido por el padre, por cuanto ello supone no sólo pretender ignorar u obviar el derecho a la presunción de inocencia que consagra en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 24.2 de la Constitución Española sino, además, pretender adelantar en sede de la jurisdicción civil una hipotética condena por dicho hecho delictivo, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

Y atendido, además, que se ha acordado la apertura de juicio oral por delito, que allí se dice, del progenitor no custodio contra los hijos, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Irene y la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jose Manuel y la estimación de la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal.

Procede la desestimación del recurso de apelación del Sr. Jose Manuel en cuanto a la pretensión relativa a la pensión compensatoria por cuanto en su escrito de contestación a la demanda sólo solicitaba su desestimación, sin interesar que fuera extinguida dicha pensión.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Irene y la estimación parcial del interpuesto por el Sr. Jose Manuel conlleva la no imposición de las costas causadas por el mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No ha lugar a imposición de las costas causadas por la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal conforme a lo que prevé el artículo 394.4 de la misma Ley rituaria.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Irene y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Jose Manuel y con estimación de la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, todos contra la Sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Sabadell en procedimiento sobre modificación de medidas registrado con el nº 55/2008 seguido a instancia de Doña Irene contra Don Jose Manuel , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de mantener la suspensión del la patria potestad del padre respecto de los hijos y la suspensión del régimen de visitas paterno filial acordado en el Auto de protección, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Magistrado Sr. AGUSTÍN VIGO MORANCHO deliberó y votó este asunto en sala, pero no puede firmar.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.