Sentencia Civil Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 59/2010 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A nº 116

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 321/2006

ROLLO DE SALA Nº 59/2010

En Cádiz a 13 de abril de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la Pdora. Sra. García-Agulló Fernández en nombre y representación de la entidad HOSTELERIA DE CONIL S.L., quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Revuelta González.

Como apelados han comparecido: (1) FRIO CANTO S.L. representada por la Pdora. Sra. Noriega Fernández, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Terriza Racero; (2) VIZUETE S.L. representada por la Pdora. Sra. Alonso Barthe, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Núñez Navarro. También ha sido parte la entidad MOMPLET S.A. asistida por el Letrado Sr. Guerrero Pinedo.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 31/julio/2009 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 321/2006, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la entidad actora, Hostelería de Conil S.L., debe ser parcialmente estimado tanto subjetiva, como objetivamente. Debe darse lugar a la condena de la entidad Frío Canto S.L., no así al resto de codemandadas, y por un importe sensiblemente inferior al instado en la demanda.

A nuestro juicio, solo la entidad que le vendió e instaló el equipo frigorífico a la actora puede resultar responsable del siniestro acaecido en el mes de noviembre del año 2005, teniendo en cuenta, además, que la propia parte actora fue corresponsable de lo sucedido. Por otra parte dicha responsabilidad solo debe predicarse respecto de la pérdida de los productos que se encontraban en la instalación afectada -no así respecto del resto de partidas incluidas en la demanda- y no en la cuantía reclamada que, como veremos, carece de justificación suficiente.

Ante de entrar a desarrollar el referido planteamiento, conviene hacer algunas precisiones respecto del marco normativo en que nos hemos de desenvolver. En tal sentido, la representación letrada de la entidad actora en la demanda y en sus sucesivas actuaciones ha citado como fundamento legal de su pretensión las normas generales sobre la contratación. Sorpresivamente al tiempo de formular su recurso ha hecho referencia dos normas sectoriales, siendo así que ninguna de ellas parece aplicable al supuesto litigioso.

En primer lugar ha citado la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el año 2005 y no derogada hasta la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2007 . Pues bien la misma es ajena al problema suscitado en el litigio por cuanto la entidad Hostelería de Conil S.L. no reúne el carácter de consumidora a los efectos del art. 1.2 de la citada Ley . Conforme al mismo, "a los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden", de ahí que en el inciso 3 del precepto se afirme que "no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". Y es evidente que la adquisición del equipo frigorífico lo fue para integrarlo en su negocio de hostelería, esto es, e el proceso de producción de su giro negocial.

Se cita igualmente la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos, también vigente a la fecha del suceso y también integrada luego en el Decreto Legislativo que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias. Dispone el art. 1 de la misma que "los fabricantes y los importadores serán responsables, conforme a lo dispuesto en esta ley, de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen". Por su parte, el art. 4 contiene la definición legal de fabricante o importador, en los siguientes términos: "1. A los efectos de esta ley, se entiende por fabricante: a) El de un producto terminado. b) El de cualquier elemento integrado en un producto terminado. c) El que produce una materia prima. d) Cualquier persona que se presente al público como fabricante, poniendo su nombre, denominación social, su marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto o en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o de presentación. 2. A los mismos efectos, se entiende por importador quien, en el ejercicio de su actividad empresarial, introduce un producto en la Unión Europea para su venta, arrendamiento, arrendamiento financiero o cualquier otra forma de distribución. 3. Si el fabricante del producto no puede ser identificado, será considerado como fabricante quien hubiere suministrado o facilitado el producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del fabricante o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante". Pues bien, es claro que ni Frío Canto S.L. ni Vizuete S.L. pueden ser tenidos por fabricantes del equipo suministrado. Parece que tampoco lo fue Momplet S.A. ya que, según su contestación, la fabricante había sido la entidad ZANOTTI SPA. Y sin que conste que Momplet S.A. hubiera sido importador del equipo desde un ámbito extracomunitario y habiendo, por contra, manifestado quien era el real fabricante, no parece que estemos en ninguno de los casos señalados en la Ley como supuestos de responsabilidad. En cualquier caso, acotadas las eventuales responsabilidades respecto de la empresa instaladora -como luego veremos- resulta irrelevante la cita de la Ley 22/94 .

Por último, la representación letrada de la codemandada Frío Canto S.L ha citado el Real Decreto 168/1985, de 6 de febrero , por el que se Aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria sobre condiciones generales de Almacenamiento Frigorífico de Alimentos y Productos Alimentarios, para fundamentar la responsabilidad de la actora. Con independencia de que esta ciertamente pueda existir, nos resulta dudosa la aplicación de la tal norma, por cuanto en su art. 2 al regular el ámbito de aplicación expresamente dispone que "esta Reglamentación obliga a las personas naturales o jurídicas que, en uso de las autorizaciones reglamentarias concedidas por los Organismos competentes, realicen actividades de almacenamiento frigorífico de alimentos y productos alimentarios y se refiere a los almacenes frigoríficos terrestres, instalaciones fijas donde se mantienen los alimentos a la temperatura adecuada, según el tratamiento frigorífico que hayan recibido previamente", si bien quedan exceptuadas "las cámaras, vitrinas, góndolas o cualquier otro elemento de almacenamiento frigorífico, destinado a la puesta a disposición del público, de los productos refrigerados y congelados en los establecimientos del comercio minorista de alimentación" o lo que es lo mismo, instalaciones y equipos como el litigioso.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, debemos indagar en primer lugar en las responsabilidades que eventualmente hubieran podido concurrir en el siniestro. Que el día 29 de noviembre de 2005 estaba parada la cámara frigorífica instalada en el negocio de la actora es un hecho indiscutible. Que llevaba varios días sin funcionar también lo es.

No podemos aceptar las alegaciones de Frío Canto S.L., ni las manifestaciones de su representante legal en Juicio, acerca de que, tras el cierre por vacaciones durante el mes de noviembre, periódicamente se revisara la instalación. Pese a coincidir con un fin de semana, nos parece evidente que residiendo el Sr. Ambrosio en Sevilla, estando el local cerrado por vacaciones y siendo titular de otros negocios de hostelería, lo normal es que no prestara a las instalaciones litigiosas la atención que resultaba precisa. Todo ello aparece adverado por el propio estado de la mercancía allí depositada. Todos los técnicos intervinientes han declarado que la capacidad frigorífica de unas cámaras que no están en funcionamiento perdura al menos 48 horas si no se abren, que es supuestamente lo sucedido. A su vez el veterinario Sr. Aurelio expuso que el proceso de putrefacción se inicia entre 12 y 36 horas después de la descongelación. Así las cosas es inevitable aceptar que si el estado del marisco depositado era tan malo como el que aparece descrito en los autos, la avería pudo producirse al menos una semana antes.

Y si ello fue así, es claro que, al margen de las responsabilidades de los codemandados, la propia entidad actora coadyuvó con su negligente proceder al daño por ella sufrido. A la vista del tipo de reparación realizada -cuya intensidad fue discutida en el Juicio, pero que en ningún caso les llevó a los técnicos de Frío Canto más de una hora-, de que la máquina comenzó de nuevo a funcionar con normalidad y de que podía seguir realizando su cometido aún sin funcionar durante horas, es evidente que si la actora hubiera vigilado y advertido oportunamente el fallo, ningún resultado lesivo hubiera padecido.

Pero lo cierto es también que la instalación falló. En la sentencia recurrida, ante el marasmo de explicaciones técnicas disponibles -no todas ellas suficientemente inteligibles- se opta por entender que todo se debió a un fallo del suministro eléctrico general en línea con lo manifestado por los técnicos de Frío Canto S.L., Sres. Cayetano y Cosme , y del perito que depuso a su instancia, Sr. Efrain . A nuestro parecer, el Juez a quo confunde la consecuencia con el efecto, esto es, pudo suceder que un fallo de corriente eléctrica hiciera saltar los mecanismos de protección particulares de la cámara, pero también pudo suceder lo contrario, es decir, que el fallo en la cámara hiciera saltar las protecciones generales. En realidad ninguno de ellos terminó por afirmar con la seguridad necesaria cuál fuera la causa del siniestro, sino que apuntaron hipótesis sobre su producción. Fueron significativas las explicaciones de éste último, quien tras ratificar su informe, apuntó a varias posibilidades, bien que descartando siempre problemas de instalación.

Lo que ha quedado sin duda claro es que el equipo no tenía defecto alguno de fábrica imputable a quienes lo fabricaron o suministraron. Lo dijeron con claridad Don. Cayetano y Cosme al aclarar que no tocaron el motor, sino que se limitaron a reactivar el suministro eléctrico general y a armar el presostato, comenzando entonces a funcionar la instalación con normalidad. Ello debe llevar a descartar cualquier responsabilidad de Vizuete S.L o de Momplet S.A.

Así las cosas, la duda surge cuando es la propia Frío Canto S.L. en carta dirigida a Vizuete S.L, y aportada por la actora, refiere que lo sucedido se debió a un fallo del motor en un claro intento de eludir su responsabilidad como instalador. Nos parece de importantísima relevancia probatoria la citada comunicación. En ella se habla de que sus operarios observaron que en el interior del motor, pese a venir hermético de fábrica, se había soltado una tuerca "la cual estaba floja y por ahí perdía gas". En suma que había habido "un mal funcionamiento del motor" y que ellos no se podían hacer responsables. Tales manifestaciones fueron desmentidas en el informe aportado por Momplet S.A. en el que se aclara que ninguna tuerca existe en el interior del motor y que las posibles fugas podrían haberse producido en las conexiones entre las diferentes unidades realizadas al tiempo de proceder a la instalación del equipo. Es más, los propios empleados de Frío Canto S.L. desmienten a su principal de forma expresa al manifestar que no necesitaron intervenir sobre el motor. Sin embargo sí consta en el parte de trabajo que los mismos elaboraron el día de los hechos -con la sinceridad que cabe atribuirle, por la espontaneidad con que se redacta lo que allí consta- que tuvieron que apretar algún elemento del sistema. Luego manifestaron que fue simplemente la revisión de todas las conexiones tras poner en funcionamiento el sistema, pero la forma en que se redacta el referida parte sugiere que fue necesario apretar algún elemento suelto para reactivarlo. Si a ello unimos que la empresa admitió frente a Vizuete S.L. que efectivamente sus trabajadores hubieron de apretar alguna tuerca suelta -nunca del interior del motor-, la consecuencia lógica es que el defecto estaba en las conexiones exteriores, esto es, en la instalación defectuosamente realizada por Frío canto S.L. A ello no se opone el hecho de que llevara varios meses funcionado: es precisamente el propio funcionamiento del equipo, con sus lógicas vibraciones, lo que puede provocar que se afloje alguna conexión no suficientemente asegurada.

En resumen, apreciamos la corresponsabilidad de la empresa instaladora y suministradora del equipo y de la propia entidad adquirente en proporción semejante.

TERCERO.- Queda por determinar el alcance objetivo de tales responsabilidades. Al respecto nos parece tremendamente pobre el bagaje argumentativo y probatorio desplegado por la entidad actora. Nos parece insuficiente que se pretenda una indemnización de 29.930,27 euros contando exclusivamente con una parca prueba documental, mucha de ella no ratificada, y con el testimonio de su representante legal y de la empleada Sra. Coral que introducen testimonios lógicamente interesados en la resolución del litigio. Por el contrario echamos en falta testigos más objetivos -por ejemplo, el vecino que advierte del hecho- y una mejor constatación del estado en que quedó el local, no ya, que también, con un acta notarial de presencia usual en estos casos, sino con un simple reportaje fotográfico que ayudara a adverar la realidad y trascendencia de lo sucedido.

En cualquier caso, el examen detallado de cada una de las partidas lleva a confirmar tal impresión. De entrada no se puede en absoluto asumir la partida relativa al lucro cesante (10.000 euros) que es cantidad alzada carente de toda prueba y que nos obligaría a aceptar, sin más, que esos fueron los beneficios dejados de obtener durante dos meses por la actora, sin conocer datos contables o fiscales de los períodos precedentes, ni de su volumen de negocio general que justificara que el beneficio neto del negocio en meses tan complejos en lugar turístico como Conil ascendía a 5.000 euros mensuales, máxime si al tiempo se reclaman los gastos esenciales de explotación como son los alquileres y los salarios.

Tampoco podemos admitir las facturas de reparación del local (3.169,27 euros) no ratificadas por sus autores. No ya por ello, que también, sino porque no existe prueba alguna de su necesidad. Hemos de admitir que los olores originados por la putrefacción del marisco eran lógicamente vivos y muy desagradables, pero de ahí a entender necesario el íntegro pintado del local, incluso del patio exterior va un abismo. Insistimos que al efecto, son absolutamente insuficientes las declaraciones testificales de personas estrechamente vinculadas con la entidad actora. Solamente la partida de limpieza de las cámaras podrá ser admitida (582,57 euros), bien que con la rebaja anunciada en razón de la culpa concurrente de la propia actora.

Del mismo modo, los costes del establecimiento durante los meses de diciembre y enero (11.149,92 euros) tampoco están según nuestro criterio acreditados. Llama la atención, por ejemplo, que las facturas de reparación denoten que ésta se ultima a finales de diciembre y que sin embargo el local presuntamente esté cerrado también en enero o que se reclamen los salarios de una empleada que se da de alta justamente en el mes de diciembre cuando el problema ya había aparecido -sin que conste, como afirmó la testigo Doña. Coral , que había firmado el contrato de trabajo con anterioridad-. Pero lo importante será advertir que no se ha aportado prueba de entidad suficiente como para entender que el local no estuvo en condiciones de ser abierto durante dos meses; no consta que administrativamente hubiera impedimento alguno, tampoco que las reparaciones que fueran necesarias se hubieran de demorar durante tanto tiempo -cuando la instalación frigorífica entró en funcionamiento el mismo día 29 de noviembre- y ni tan siquiera aparece acreditado que existiera intención de abrir el negocio tras la temporada de verano.

El único extremo que puede ser realmente acogido es el relativo a la pérdida de la mercancía existente en la cámara litigiosa. Disponemos de pruebas seguras sobre su presencia y deterioro -fundamentalmente a partir del testimonio del veterinario Don. Aurelio - pero de nuevo falla la acreditación del coste, de la real entidad de la pérdida sufrida. Aún admitiendo que la cantidad de marisco fuera la detallada por el veterinario en su certificado, nada sabemos sobre su calidad y sobre su coste. La parte actora aportó facturas de fecha posterior que no pueden dar fe del coste de la mercancía deteriorada ni tan siquiera por aproximación ante la fluctuación de los precios de tales productos y la falta de detalle de la calidad de los mismos. Inevitablemente hemos de optar por fijar una cantidad alzada, que ciframos en 4.000 euros, frente a los 5.611,08 reclamados.

Tal suma y la satisfecha por gastos de limpieza (en total, 4.582,57 euros) sería la indemnizable, si bien la concurrencia en la causación del daño de la entidad actora en los términos antes explicados, lleva a reducirla en un 50% a la suma de 2.291,28 euros.

CUARTO.- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En lo que hace a las costas de la 1ª Instancia, la estimación parcial de la demanda contra Frío Canto S.L. debe conllevar la ausencia de pronunciamiento sobre las causadas a ésta (art. 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad HOSTELERIA DE CONIL S.L. contra la sentencia de fecha 31/julio/2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, revocamos la misma en el exclusivo sentido de condenar a FRIO CANTO S.L. a que abone a HOSTELERIA DE CONIL S.L. la suma de 2.291,28 euros, más sus intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia a FRIO CANTO S.L.; mantenemos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.