Sentencia Civil Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 115/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 116/10

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 115/10

AUTOS Nº 203/09

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5

DE CÓRDOBA

En Córdoba, a diecisiete de mayo de dos mil diez.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 203/09 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba , entre Don Roman , representado por la Procuradora Doña María Vicenta Martínez del Barrio, y asistido de la Letrada Doña María delo Pilar Jiménez Pardo, contra Doña Esther , representada por la Procuradora Doña Blanca León Clavería y asistida de la Letrada Doña Rosa María Muñoz Juan, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por la Magistrada-Juez, cuya parte dispositiva dice: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Roman contra Dª Esther , sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de fecha 25 de febrero de 2004 , dictada por este Juzgado en los autos número 473/2003, que se mantienen, con imposición de las costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Don Roman , siendo partes apeladas Doña Esther y el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma las partes apelante y apeladas.

TERCERO.- La Sala se reunió para deliberación el día 13 de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- En el ámbito de un procedimiento de modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio dictada de fecha 25 de febrero de 2004 , en la que, entre otros pronunciamientos, se establecía la obligación del progenitor no custodio de abonar a su hija menor de edad en concepto de pensión mensual de alimentos la cantidad de 374,40 euros, más tres mensualidades adicionales correspondientes a las pagas extras por importe cada una de 312 euros, correspondiente ello al año 2003 y con las consiguientes revalorizaciones anuales, de modo que en el año 2009 alcanzaban los 460.04 euros al mes y tres extraordinarias de 383,37 euros; la parte obligada a prestar esos alimentos demandaba la supresión de las tres pensiones adicionales y la reducción de la ordinaria mensual a 350 euros.

Esa modificación viene argumentada en base a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la fecha del dictado de aquella resolución: en primer lugar, que la madre de la menor no tenía trabajo, habiendo accedido al mercado laboral de manera estable con posterioridad; en segundo lugar, que habiéndose atribuido el uso del domicilio familiar al actor, una vez liquidada la sociedad de gananciales, se quedó sin su disponibilidad; y en tercer término, porque han aumentado sus cargas al contraer nuevo matrimonio, del que le ha nacido un nuevo hijo.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda con imposición de costas a la actora, al argumentar que no se han producido esas alteraciones sustanciales de las circunstancias que se alegan y que, además, las necesidades de la hija menor se han incrementado a consecuencia de haber sido diagnosticada de determinadas enfermedades que le exigen gastos periódicos en medicamentos.

La parte demandante recurre en apelación la sentencia, alegando error en la valoración de la prueba respecto de la falta de apreciación de las tres circunstancias alegadas, reiterando el suplico de su demanda; siendo impugnando este recurso tanto por el Ministerio Fiscal como por la demandada, solicitando además esta última, la condena en costas de la alzada.

SEGUNDO.- La primera modificación de circunstancias que se aduce por la parte demandante en el escrito que da origen a este procedimiento, y se reitera en este recurso de apelación, es la de que la progenitora custodia, al tiempo de fijarse la pensión de alimentos, carecía de trabajo, mientras que a la fecha de interposición de la demanda, trabajaba de manera estable para la empresa Supermercados Deza, con ingresos fijos.

Esta circunstancia la desecha la Jueza "a quo" , argumentando que a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio, y especialmente de la de separación, a la que se remitió la primera, la señora Esther ya trabajaba como dependienta, por lo que su situación no habría variado.

Para llegar a la anterior conclusión se basa la resolución recurrida en el contenido del Auto de 15-1-2002 de medidas provisionales, dictado en el procedimiento nº 612/01, en el cual se hace referencia a ese trabajo de la demandada. Sin embargo, la lectura de este documento (folios 37 a 40), lo único que viene a decir es que esta persona sólo había trabajado constante el matrimonio durante dos meses, y que después de la separación de hecho, trabajo como dependienta unos veinte días.

La Juzgadora incurre en un evidente error al valorar la prueba, arrastrada por el contenido de la alegación segunda del escrito de contestación a la demanda, en el que se elude decir el tiempo que había estado trabajando como dependienta, por lo que no se da cuenta de que estamos ante un trabajo eventual, sin ninguna estabilidad.

Ello resulta igualmente de la Sentencia de 21-11-2002 , que decretó la separación judicial de los cónyuges (folios 41 a 44 ), al alegar la representación jurídica de Dña. Esther que en la misma ya se recogía que en esas fechas trabajaba; cuando en la misma, lo que se plasma es que ese trabajo era esporádico y sin un contrato fijo.

Por lo tanto, se debe partir de que a la fecha en que se fija la pensión de alimentos, al tiempo del dictado de la sentencia de separación, a la que se remite la de divorcio por no varias las circunstancias en el ínterin, la progenitora que tenía la guarda y custodia de la niña carecía de ingresos regulares por su trabajo. Y ello se comprueba con la hoja de vida laboral (folio 120), en la que se recoge que sólo estuvo dada de alta en periodos mínimos comprendidos entre el 19-12-2001 y 18-1-2002, el 28-3-2003 y 31-3-2003 y el 11-7-2003 y 30-7-2003; mientras que, tras decretarse la disolución conyugal, ya trabaja periodos más largos de un año entre los días 5-7-2004 y 4-7-2005, y entre el 7-7-2005 y el 6-7-2006. Y lo que es más importante, desde el 25 de octubre de 2006 que empieza su trabajo como empleada de DEZA CALIDAD, S.A., prácticamente de manera ininterrumpida y hasta el día de hoy, ha mantenido su trabajo con total regularidad.

Por lo tanto, si la Sra. Esther carecía de ingresos económicos regulares a la fecha de la adopción de la medida, y cuando se interpone la demanda ya ha accedido al mercado laboral con estabilidad en su empleo, con unos rendimientos netos de 13.418,73 euros según su declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2007 (folio 118), esa circunstancia ha variado de manera trascendente y duradera, pues cuenta con unos ingresos mensuales superiores a 1.000 euros que antes no se tuvieron en cuenta.

En base a ello, este primer motivo del recurso debe ser estimado, aunque la Sala no aprecie otros ingresos en dicha persona por rendimientos de un alquiler de un inmueble, no alegado en el momento adecuado y carente de toda actividad probatoria.

TERCERO.- La segunda modificación en que se basa el recurso tiene como fundamento un incremento de los gastos del obligado a pasar la pensión de alimentos, que derivaría de la liquidación de sociedad de gananciales por cuanto se habría vendido la vivienda familiar de la que disponía para su uso, y al tener que buscar e invertir en una nueva residencia.

Es correcto el argumento de la sentencia que se recurre en cuanto a que la liquidación de la sociedad de gananciales nunca puede ser considerada como una alteración sustancial de las circunstancias para los cónyuges; pero en la medida en que el actor hubiese podido necesitar la adquisición o arrendamiento de una nueva vivienda, se podría hablar de un incremento de sus gastos.

Lo que sucede es que la carga de la prueba de esta modificación compete a quien la alega, que debería haber acreditado la perdida de ese inmueble y las circunstancias económicas que le habrían exigido la compra de otro nuevo.

La parte demandada mantiene que aquella vivienda fue vendida voluntariamente por el hoy apelante a poco de la separación de hecho de los cónyuges, utilizando el precio para la compra de otra nueva vivienda, lo que impediría la apreciación de ese incremento en sus necesidades; y no habiendo la parte actora probado lo contrario, debe entenderse correcto el rechazo de la modificación de esa circunstancia.

CUARTO.- En cuanto a la tercera circunstancia alegada, la convivencia estable con una nueva pareja, y el nuevo hijo habido con ella, están suficientemente documentadas en autos. Nada que objetar al hecho de excluir de valoración cono nacimiento de nuevas obligaciones la nueva unión, al tratarse de un acto voluntario que no puede ir en perjuicio de la hija que tenía con anterioridad, dado que de ella no depende esa situación buscada de propósito por su progenitor.

Y prácticamente lo mismo se podría argumentar frente a la otra alegación relativa al nacimiento de un nuevo hijo, con la consiguiente obligación alimenticia respecto del mismo. Pero aquí colisionan otros principios como el de igualdad de los hijos, de modo que no quede uno desamparado económicamente por cuenta del otro. Ya en Sentencia de esta Sala de fecha 22 de abril de 2010 , aludiendo al contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de febrero de 2002 , se mantuvo la doctrina de acudir en estos casos a la comparación de la situación de cada uno de esos menores, para lo cual debe atenderse a los ingresos de todos los miembros de cada unidad familiar, pues al nuevo hijo del apelante deben vestirlo y alimentarlo en paridad aquél y su nueva pareja; mientras que a la hija de la primera unión, quienes tienen obligación legal y moral de satisfacer sus necesidades son sus dos progenitores.

Esa comparación de ingresos no puede hacerse en este caso, porque no se ha traído al procedimiento cuáles sean las circunstancias económicas de la pareja actual del recurrente, lo que al mismo competía por distribución de la carga de la prueba y por cuestiones de facilidad probatoria. Ello impide que pueda utilizarse como argumento para rebajar la cuantía de la pensión de alimentos de Natalia , y deba rechazarse este motivo del recurso.

QUINTO.- Del resultado de los fundamentos anteriores, se estima la pretensión de la parte apelante de haberse alterado una de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos, los ingresos económicos que percibe ahora la persona que ostenta la guarda y custodia de la beneficiaria de la pensión. En este sentido, la Jurisprudencia de esta Sala, abunda en que no cabe imputar de manera exclusiva la aportación de la progenitora custodia a la prestación efectiva de la habitación y el alimento, por lo que el incremento dinerario que su aumento de fortuna le ha de suponer, tiene que redundar en una compensación con la cantidad que venía abonándose por el otro progenitor; de modo que se cumpla el principio de proporcionalidad que establece el legislador en el art. 146 del Código Civil .

Lo que sucede es que también debe tenerse en cuenta el aumento de las necesidades de la hija menor, que expresamente se recoge en la sentencia por haber sido diagnosticada de asma bronquial y rinoconjuntivitis por alergia, con lo que precisa de medicación continua, con gastos mensuales aproximados de 250 euros al trimestre. Ello trae base en el documento número 11 aportado con el escrito de contestación (folio 53) que suscribe la farmacéutica Sra. Celsa , a lo que podrían añadirse otros 16 euros mensuales que gasta su madre para, como terapia contra su enfermedad, pueda realizar ejercicios periódicos en una piscina (documento nª 12, folio 54).

Teniendo en cuenta aquellos ingresos de la madre, ligeramente superiores a 1000 euros al mes, y este incremento de gastos cercano a los 100 euros en el mismo periodo temporal, este Tribunal considera ponderado y equitativo una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos ordinaria en la cantidad de 60.04 euros (que debe ser soportada por la madre), quedando reducida aquélla a 400 euros, y manteniendo las tres pensiones extraordinarias, dado que las circunstancias económicas del alimentante no han variado en este tiempo.

SEXTO.- Lo resuelto supone que debió estimarse parcialmente la demanda de modificación de medidas que dio origen a este procedimiento, por lo que debe también revocarse la condena en costas en esa primera instancia (art. 394.2 L.E.C .).

Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas (art. 398.2 L.E.C .).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Vicenta Martínez del Barrio, en nombre y representación que ostenta de Don Roman , contra la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2009, dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 203/09 por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de 1ª Instancia núm. 5 de Córdoba , y en consecuencia, revocamos la aludida resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta, rebajando la pensión mensual por alimentos que debe abonar a Natalia a la cantidad de 400 euros, manteniendo las tres mensualidades de carácter extraordinario; sin que proceda condena en costas en esa instancia, ni en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.