Sentencia Civil Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 34/2007 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00116/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 34 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a veinte de enero de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 552 /2005 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes D. Baldomero y D. Ezequiel , representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Teijeiro y GRUPO DE EMPRESAS PRA, S.A., representado por el Procurador Sr. Deleito García y de otra, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM. NUM000 , representado por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez, sobre reparación defectos de construcción.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, en fecha 21 de Junio de 2.006 , en el proceso de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "1) Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID debo condenar y condeno a los demandados D. Ezequiel , a D. Baldomero y la entidad mercantil GRUPO P.R.A., S.A., a que con carácter solidario realicen a su costa los estudios técnicos precisos y las obras, reparaciones e instalaciones necesarias, para subsanar todos los vicios y deficiencias existentes en la edificación de la demandante indicados en el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Romulo , con la correspondiente Dirección Técnica y con las pertinentes licencias; estudios técnicos y Dirección Técnica que se llevarán a cabo por el citado perito judicial, siempre que en el trámite de ejecución de sentencia acepte el citado cometido o, en su defecto, por otro Arquitecto que sea designado judicialmente y acepte el cargo. 2) Las costas se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación, tanto la Procuradora Doña María José Rodríguez Teijeiro, en la representación acreditada de DON Baldomero y DON Ezequiel , como el Procurador Don Jorge Deleito García, en representación de la mercantil GRUPO PRASA, dándose a los mismos el trámite correspondiente, trámite en el que el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , Nº NUM000 , de esta capital, se opuso al recurso y cumplido el trámite en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 34/2.007 y tras darle el trámite correspondiente, no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el mismo concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no lo ha sido por acumulación de asuntos y enfermedad del Ponente.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea modificado por los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , Nº NUM000 , de esta capital, en la que se ejercitó la acción de responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil , contra los Arquitectos DON Baldomero y DON Ezequiel , así como contra la mercantil GRUPO PRASA, promotora de la urbanización "Jardines de Ibarra, 1ª Fase", pretendiéndose con la presente litis, se condene a dichos demandados, en el grado de responsabilidad que se determine judicialmente, o de no poder determinarse, solidariamente entre todos ellos, a realizar a su costa los estudios técnicos precisos y las obras, reparaciones e instalaciones necesarias, para subsanar todos los vicios y deficiencias existentes en la edificación, sita en Madrid, en el nº NUM000 de la DIRECCION000 , indicados en el hecho tercero de dicha demanda.

El Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, dictó sentencia en la que, tras desestimar las excepciones formuladas por los demandados, estimó la demanda condenando a DON Baldomero , a DON Ezequiel y a GRUPO PRASA, solidariamente, a realizar, a su costa, los estudios técnicos precisos y las obras, reparaciones e instalaciones necesarias, para subsanar todos los vicios y deficiencias existentes en la edificación de la demandante indicados en el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Romulo , con la correspondiente Dirección Técnica y con las pertinentes licencias; estudios y dirección técnica que se llevarán a cabo por el citado perito judicial, siempre que en trámite de ejecución de sentencia acepte el citado cometido o, en su defecto, por otro Arquitecto designado judicialmente.

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, ambos demandados, formularon recurso de apelación contra la misma, aduciendo, en síntesis, lo siguiente:

GRUPO PRASA, tas insistir en su condición de promotora, discrepa de la sentencia de instancia por entender que sí es posible individualizar las responsabilidades, atribuyendo a los Arquitectos demandados la responsabilidad de los desperfectos, pues además de detectarse la existencia de problemas locales estructurales, los documentos números 4 y 5 de los acompañados con su contestación a la demanda, expresamente reconocidos por los Arquitectos demandados, ponen de manifiesto que la promotora contrató a un gabinete de Arquitectos, no limitándose su labor a la simple redacción del proyecto, sino que su función se incardina en una total coordinación, dirección y supervisión de la obra, llegando incluso a suplir la labor del resto de los intervinientes en el proceso constructivo, al encargarse del control y recepción provisional y definitiva de la obra, procurando, en lo posible, reducir el coste de la obra sin perjuicio de la calidad técnica. Tras analizar el interrogatorio de los Arquitectos y la documentación aportada, considera acreditada la existencia de un fallo en los cálculos de la estructura de todas las fases, en concreto de la fase 1, que es la que constituye el objeto de este proceso, asumiendo los arquitectos dicho error, realizando un nuevo cálculo, reforzando el hormigón, actuación que no llevó a cabo la constructora que ejecutó la obra (CISA), sino otra que dichos profesionales pagaron quienes, además, expidieron el certificado final de obra, manteniendo la procedencia de individualizar las responsabilidades que han de corresponder a los citados Arquitectos. En segundo lugar, se lleva a cabo un examen de algunas deficiencias, fundamentalmente humedades, y llega a la conclusión, a la vista de los informes periciales, que las mismas son debidas a un defectuoso mantenimiento del inmueble, por lo que no puede existir una estimación total de la demanda, lo que ha de comportar -tercera alegación- no hacer expresa condena en costas, conforme establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los Arquitectos DON Baldomero y DON Ezequiel aducen, como primer motivo de apelación, con base en los artículos 12.2, 416.1.3ª y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se invoca la indebida desestimación de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, discrepando del argumento recogido en la sentencia para rechazar la ampliación de la demanda en su día instada por la parte actora y llegando a la conclusión de que, dado que la desestimación de la excepción adolece del fundamento jurídico necesario, procede declarar la nulidad de actuaciones, con retrocesión de las mismas al acto de la audiencia previa, a fin de que se de trámite a las actuaciones previstas en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En su segundo motivo de apelación se cuestiona la no aplicación al caso de la prescripción de la acción, invocando el artículo 18 de la Ley 38/1.999 de Ordenación de la Edificación , en relación con la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil . En su tercer motivo se invoca infracción del artículo 1.591 del Código Civil , considerando incorrecta la calificación de los defectos constructivos como ruina funcional, cuestionando la falta de individualización de la responsabilidad entre los demandados y la declaración de solidaridad que la sentencia recoge, máxime cuando en el fundamento de derecho sexto de la sentencia se habla de defectos de ejecución, como origen de las deficiencias, sin que los documentos números 4 y 5 de la contestación de PRASA, supongan una extensión de las responsabilidades. Examinando las concretas deficiencias, se considera que las fisuras que aparecen en diferentes elementos exteriores de la vivienda, constituyen un defecto de ejecución, lo que también ocurre con las fisuras interiores; las humedades y filtraciones también obedecen a problemas de ejecución, lo que ocurre con los movimientos indebidos en la base sustentante de las aceras-solados del patio jardín que obedece a la inadecuada compactación del terreno, cuya vigilancia corresponde al Arquitecto Técnico, y evidentemente de la promotora, tal y como establece el artículo 17.3 de la Ley 38/1.999 de Ordenación de la Edificación . En último lugar, al amparo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se considera indebida la condena en costas, al no haber sido estimada la demanda en su integridad, al negarse la existencia de tres defectos reclamados de contrario y no aceptarse las reparaciones globales pretendidas por la demandante. Se concluye el recurso solicitando, en primer lugar, la nulidad de actuaciones con retrocesión de las mismas al acto de la Audiencia Previa, al objeto de que la parte actora amplíe la demanda a los litisconsortes designados por los apelante y, caso de no acordar dicha nulidad, se acoja el recurso, desestimándose la demanda en su integridad, respecto a DON Baldomero y DON Ezequiel .

TERCERO.- A la vista de los dos recursos formulados contra la sentencia de instancia, el examen de los mismos ha de comenzarse por el interpuesto por los Arquitectos DON Baldomero y DON Ezequiel , habida cuenta de que en el mismo se plantean dos excepciones de previo pronunciamiento: la defectuosa constitución de la relación procesal, al no haberse demandado a otros intervinientes en el proceso constructivo y negarse en el acto de la Audiencia Previa la ampliación de la demanda a los mismos, invocando la existencia de una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario e instando la nulidad de actuaciones y, la concurrencia de la prescripción de la acción ejercitada.

En cuanto a la primera cuestión, su resolución precisa de un relato de las circunstancias procesales acaecidas en la primera instancia, y en tal sentido ha de decirse que formulándose la demanda, exclusivamente contra los Arquitectos DON Baldomero y DON Ezequiel y la promotora GRUPO PRASA, en el primero de los hechos textualmente se decía: "Esta parte desconoce quien ejecutó la construcción y el nombre del Aparejador de la misma, reservándose la posibilidad de ampliar la demanda contra los mismos cuando se conozca su nombre".

En la contestación a la demanda formulada por DON Baldomero y DON Ezequiel , además de invocar la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado a los tres Arquitectos Técnicos intervinientes, así como a la constructora CISA, con carácter previo, y en base a lo dispuesto en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se interesaba la intervención provocada de los tres técnicos y de la constructora. Por providencia de 23 de Septiembre de 2.005, la Juzgadora de instancia acordó dar traslado a la parte actora, por término de 10 días para que se pronuncie al respecto, no formulándose alegación alguna. Con fecha 14 de Noviembre de 2.005, se dictó auto por el que se desestimó la solicitud de intervención provocada interesada por los hoy apelantes, auto que no fue recurrido. En la Audiencia Previa, la dirección letrada de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandante, al contestar a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, con base en lo dispuesto en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitó la suspensión del procedimiento a fin de que se dirija el mismo contra los tres Arquitectos Técnicos intervinientes, y la constructora CISA, pretensión con la que estuvo conforme la representación de DON Baldomero y DON Ezequiel , oponiéndose la representación de GRUPO PRASA, rechazándose la ampliación y continuándose con la Audiencia Previa, formulando protesta las dos partes que estaban conformes con la ampliación de la demanda, sin que constara la interposición de recurso de reposición contra la resolución indicada. Hemos de indicar, por último, que la parte demandante, en su escrito de impugnación de ambos recursos, se opone a la estimación de la excepción de litisconsorcio formulada por los Arquitectos.

Del relato de las incidencias procesales acaecidas en la primera instancia, se desprende que el incidente derivado de la solicitud de intervención provocada que en su momento formularon los apelantes DON Baldomero y DON Ezequiel , con base en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quedó agotado tras el auto de 14 de Noviembre de 2.005 , resolución que ha de indicarse, devino firme al no ser recurrida; por tanto, los apelantes, pese a que en el acto de la Audiencia Previa se adhirieran a la solicitud de ampliación de la demanda a los tres Arquitectos Técnicos y a la Constructora, no están en condiciones, en el momento presente de cuestionar la actuación judicial por el rechazo de esta pretensión, que no debe de olvidarse, es facultad exclusiva de la demandante, tal y como se establece en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parte que en su impugnación del recurso ahora examinado, propugna la plena confirmación de la sentencia de instancia. En consecuencia, el presente motivo de apelación ha de circunscribirse al análisis de la legalidad del pronunciamiento desestimatorio de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La excepción de litisconsorcio pasivo necesario, de elaboración jurisprudencial, hoy recogida en los artículos 12 y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tiene su razón de ser en que bien por las características de la acción ejercitada o bien por el objeto sobre el que recae, de la misma resultan varias personas implicadas de tal forma que de no estar presentes todas en el proceso, se correría el riesgo de incurrir en posibles fallos contradictorios en su día, cohonestándose con la búsqueda y garantía de la santidad de la cosa juzgada y sobre todo, preservante de que nadie puede ser condenado sin ser vencido, (STS. de 16 de Octubre de 1.990 ); precisando la STS. de 14 de Noviembre de 1.995 , de acuerdo con la constante doctrina de la Sala (SSTS. de 11 de Junio de 1991 y 9 de Junio de 1992 ), tras reiterar que la justificación fundamental del litisconsorcio pasivo necesario, radica en la situación jurídico material controvertida en el pleito, con presencia de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, que "si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria"; afirmación que es corroborada por la reciente STS. de 19 de Mayo de 1.999 , que tras incidir en que los "efectos reflejos" no justifican la constitución de un litis consorcio pasivo necesario, remitiéndose a la sentencia de la propia Sala de 16 de Diciembre de 1.986 , indica que "la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la existencia de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial. Y es entonces cuando la intervención de un tercero en el pleito podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa". También debe señalarse que existe una reiterada doctrina jurisprudencial que mantiene que en los supuestos de responsabilidades solidarias, la posibilidad de ejercitar la pretensión indemnizatoria contra cualquiera de los deudores o contra todos simultáneamente excluye que se puedan oponer con éxito situaciones de litisconsorcio necesario (SSTS de 20-3-75, 30-12-81, 28-5-82, 1-7-83, 10-10-88, 31-10-91, 30-9-92, 1-2-93 y 1-6-94 , entre otras).

La doctrina expuesta ha sido aplicada, reiteradamente, por el Alto Tribunal, debiendo citar, entre las mas recientes, la sentencia de 22 de Julio de 2.009 , resolución que examina un supuesto procesalmente similar al presente y en la que se dice: "El artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el juicio, aunque sujeta esta facultad a una reserva de ley, es decir, si la Ley Procesal Civil no facilita una norma aplicable ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil , que es el correspondiente en el supuesto del debate. Igualmente, nos encontramos en el caso específico contemplado por la Disposición Adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , donde, en el marco de responsabilidad por daños en el proceso de la edificación (artículo 17 de esta Ley ), establece lo siguiente:

" Quién resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.= La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".= No obstante, la Ley de Ordenación de la Edificación no es aplicable en este caso, habida cuenta de que su Disposición Transitoria primera establece que, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la Disposición Transitoria segunda , será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, y aquí la licencia es anterior a la fecha de la vigencia de este Cuerpo Legal.= Por otra parte, la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil , pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra (STS de 13 de octubre de 1994, citada por la de 20 de junio de 1995 ); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra (STS de 22 de marzo de 1997, citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por la STS de 31 de marzo de 2005 )".

En el caso de autos, es patente que no es de aplicación la Ley 38/1.999 de Ordenación de la Edificación habida cuenta de que la certificación final de la obra es de 23 de Febrero de 2.000, esto es, anterior a la entrada en vigor de la Ley que lo fue en Mayo de 2.000 . En consecuencia todo cuanto se recoge en la sentencia últimamente reseñada es de plena aplicación al presente caso, lo que ha de comportar la plena desestimación de este primer motivo de apelación.

CUARTO.- El su segundo motivo de apelación se refiere a la no aplicación al caso de la prescripción de la acción, al considerar los Arquitectos recurrentes que es de aplicación al caso el artículo 18 de la Ley 38/1.999 de Ordenación de la Edificación , en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil .

Incuestionable, como se ha puesto de manifiesto en el precedente fundamento jurídico, la inaplicación al caso de la Ley 38/1.999 de Ordenación de la Edificación , con lo que quedaría excluida, en todo caso, la Disposición Transitoria 4ª del Código Civil , debiendo acudirse a las acciones personales no sujetas a plazo especial del art. 1964 del propio Código con relación con el art. 1591 del mismo texto sustantivo, al no haberse especificado, en cuanto a su entrada en vigor ningún efecto retroactivo, como se infiere de la Disposición Final 4º de la misma ley . Es cierto que la incidencia temporal de la Ley 38/1.999 de Ordenación de la Edificación no es una cuestión pacifica ni en la doctrina científica ni en las Sentencias de las distintas Audiencias Provinciales mas, a juicio de este Tribunal, dicha Ley sólo es aplicable en toda su extensión y aspectos a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de Edificación a partir de su entrada en vigor, tesis que se fundamenta en la dicción literal de la Disposición Transitoria Primera de la propia Ley (sentencias de la A.P. de Madrid, sección 21ª, de 14 de junio de 2005 y de esta misma Sección, de 22 de Octubre de 2.007 y de la A.P. de Barcelona, sección 13ª, de 29 de marzo de 2005 ); no aceptando la tesis propugnada por otros Tribunales en el sentido de que ciertos aspectos, exclusivamente de carácter procesal de la Ley 38/1.999 de Ordenación de la Edificación son aplicables a supuestos o relaciones surgidas de un contrato concertado antes de su entrada en vigor y en concreto de aquellos preceptos, como el artículo 18 , en donde se establecen concretos plazos para el ejercicio de la acción de reclamación, es decir aplicables, a obras que se han ejecutado en fecha anterior a la entrada en vigor de la LOE pero cuando la oportuna acción decenal se ha ejercitado con posterioridad (sentencias de la A.P. de Huelva (Sección 2ª), de 2 de julio de 2003 y (Sección 3ª), de 25 de febrero de 2005 . Entendemos, a todos los efectos, que ha de aplicarse el artículo 1.591 del C.C ., precepto que no está derogado y se mantiene vigente y ello porque la normativa de la Ley 38/1.999 de Ordenación de la Edificación es más restringida que aquella norma. Dicha norma (art. 1591 del C.C .) contempla una responsabilidad contractual, a la que se remite el primer inciso del artículo 17.1 LOE y la acción del comitente (contratante del contrato de obra) frente a sujetos con legitimación pasiva, acciones que no contempla la LOE. También el artículo 1591 comprende la responsabilidad por ruina en aquellas edificaciones u obras excluidas de la LOE (art. 2.1 ). Comprende también los daños personales y morales y perjuicios indirectos, como los gastos de alojamiento mientras se sufre la ruina o se hacen las obras, o daños causados a un tercero, como puede ser un arrendatario. Esta opinión es seguida por la S.A.P. de Barcelona, sección 13ª, de 29 de marzo de 2005. El artículo 17.1 de la LOE , al regular la responsabilidad de los agentes de la edificación, comienza diciendo: sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales (...), por lo que se mantienen las acciones de responsabilidad contractual derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el artículo 17.9 ), por incumplimiento de la obligación de entrega o por la obligación de saneamiento por vicios ocultos y las acciones derivadas del contrato de obra por incumplimiento del mismo". En conclusión, basándose la acción en tan citado artículo 1.591 del Código Civil y manteniendo la vigencia del mismo, la conclusión necesaria es la de aplicar a la acción ejercitada, los plazos de prescripción que el Código Civil recoge, lo que comporta el rechazo de este segundo motivo de apelación.

QUINTO.- Entrando en el examen de las cuestiones de fondo planteadas en esta segunda instancia, y centrada la acción ejercitada en el artículo 1.591 del Código Civil , hemos de considerar, en primer lugar si las deficiencias y desperfectos que presenta la vivienda de la demandante, son de la entidad suficiente para considerarlos como ruinógenos. Como pone de manifiesto la STS. de 15 de Diciembre de 2.000 : "tal como expresa la sentencia de 30 de enero de 1997 y reiteran las de 29 de mayo de 1997 y 4 de marzo de 1998, el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1.978 y 8 de junio de 1.987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 febrero 1.988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1.990 ; y como añaden las de 15 junio 1.990, 13 julio 1.990, 15 de octubre 1.990, 31 diciembre 1.992, 25 enero 1.993 y 29 marzo 1.994 , se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato".

En el mismo sentido, la STS. de 4 de Noviembre de 2.002 , señala: "En materia de vicios ruinógenos incardinable en el art. 1.591 CC la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto. En dicho sentido se manifiestan numerosas Sentencias, de las que cabe indicar entre las más recientes, las de 7 de marzo y 15 diciembre 2000; 24 enero, 8 febrero y 28 mayo 2001 y 21 marzo 2002 ".

En el caso de autos, no se pone en cuestión la existencia de la mayor parte de las deficiencias aducidas por la COMUNIDAD demandante y recogidas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, consistentes, substancialmente, en fisuras y humedades en fachadas exteriores; fisuras en fachadas interiores; fisuraciones diversas en las cajas para ventilación del garaje, movimientos indebidos de la base de sustentación de las aceras-solado y embalsamientos debajo de las cajas de escalera de los portales de esquina; fisuras varias en los portales A, B, C, F, G, J, y L; fisuras, humedades diversas y defectos de solado en la generalidad de las cajas de escalera; fisuras sobre los paramentos verticales y sobre los falsos techos en trasteros bajo cubierta; puertas de ascensor existentes en los vestíbulos de comunicación con garaje, perdiendo la cualificación de estancos que les exige la normativa de seguridad contra incendios, así como fisuras y desprendimiento en la bajada al garaje desde los distintos portales; fisuras, anomalías, deficiencias en los sumideros, filtraciones y humedades de absorción capilar, en las naves del garaje. Ante el cuadro descrito, es de plena aplicación lo dicho en cuanto al concepto de ruina funcional -distinto al manejado por el perito Don Braulio -, siendo de plena aplicación al caso la tesis de la STS. de 13 de Diciembre de 2.007 , cuando dice: "En consecuencia, los defectos de las viviendas eran encuadrables en el art. 1591 conforme a la jurisprudencia de esta Sala interpretativa del concepto "ruina" en un sentido amplio (SSTS 4-11-02 y 20-12-04 entre otras muchas) porque, apreciados en conjunto ("conjunto de imperfecciones" según la citada STS 4-11-02 ), excedían con mucho de las imperfecciones corrientes", no pudiendo aceptar como tales las numerosas fisuraciones -sobre todo las de la fachada-, así como las humedades múltiples que, unidas al resto de las deficiencias señaladas, configuran una situación encuadrable en el artículo 1.591 del Código Civil .

SEXTO.- Llegados a este punto, los motivos invocados por los Arquitectos apelantes, son convergentes con los aducidos por la promotora PRASA, en cuanto ambas partes tratan de imputar a la contraria la responsabilidad en cuanto a la producción de las deficiencias reseñadas, circunstancia que permite el examen conjunto de ambos.

La tesis de PRASA, quien pretende exonerarse de responsabilidad, atribuyendo la misma a los Arquitectos codemandados, no puede aceptarse y ello porque en su condición de promotora debe asumir, frente a los dueños de las viviendas promovidas y, pro ende frente a la COMUNIDAD demandante, todas las consecuencias que dimanen de las deficiencias que presente el edificio. Efectivamente, la figura del promotor, definido legalmente por primera vez en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación -inaplicable a este caso por razones temporales, como ya se ha dicho-, pese a no estar aludida expresamente en el artículo 1.591 del Código Civil , la entidad y trascendencia de sus actividades, consistentes en la gestión, administración y dirección del proceso edificativo propician su inclusión en la responsabilidad decenal (STS. de 15 de Marzo de 2.001 ), asimilándoles la doctrina jurisprudencial, a efectos de aplicarles el citado precepto a los constructores (STS. de 20 de Diciembre de 1.993, 11 de Junio, 29 de Marzo y 2 de Diciembre de 1.994, 21 de Marzo y 3 de Junio de 1.996 y 30 de Diciembre de 1.998, entre otras, y de este modo vienen a responder de la ruina tanto física como funcional derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado; llegando a decir la STS. de 28 de Mayo de 2.001 , que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS. de 12 de Febrero de 2.000 , que "el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas -en este caso el garaje- las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables (sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas); resolución esta última plenamente aplicable al presente caso cuando se está manteniendo que los defectos denunciados por los demandantes dimanan de posibles defectos de proyecto o de la incorrecta ejecución de la obra, responsabilidad a la que, necesariamente no puede ser ajena la promotora, debiendo citar la STS. de 8 de Febrero de 2.001 , cuando precisa que "si bien la presunción de mancomunidad es regla general, la solidaridad, estructurada como impropia, derivada del art. 1591 del Código Civil , actúa en aquellos casos en los que resulta impreciso el grado de participación de los distintos intervinientes en la causación de la ruina (Sentencia de 10-Julio-1992), lo que imposibilita fijar correspondientes cuotas de responsabilidad individualizada (Ss. de 23-22-1992 , 8-6-1992, 28-7-1994 , 17-10-1995 y 24-IX-1996, entre otras). Resulta procedente, conforme al art. 1144 del Código Civil , demandar a cualquiera de los deudores solidarios, alcanzando en las controversias referentes al proceso edificativo especial y destacado relieve la figura del promotor, que puede centrar las responsabilidades derivadas". Y declarado el carácter solidario de la obligación de la promotora recurrente, como indica la sentencia últimamente citada "la solidaridad no propicia la excepción de litisconsorcio pasivo (Ss. de 13-X-1994, 17-X-1995 y 15-X-1996 y el rechazo de la misma lo es sin perjuicio de las relaciones internas entre los interesados, a los que puede afectar el pago condenatorio a cargo de quien resultó demandado".

Mención especial ha de hacerse a la STS. de 24 de Mayo de 2.007 , que estudia, en profundidad la figura del promotor, y al efecto, dice: "Como señala la STS 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 , no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso (SSTS 2 de diciembre de 1994, 30 de diciembre de 1998, 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto (sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 , pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional." Posteriormente, dicha resolución trata el tema de la legitimación pasiva señalando: "Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, por tanto, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora (SSTS 21 de febrero de 2000; 3 de octubre de 2001 , entre otras). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere , y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma".

Habrá de convenirse que, ante la contundencia y reiteración de la doctrina trascrita, pocos argumentos complementarios se precisan para rechazar el intento de PRASA de eludir sus responsabilidades, trasladándolas o otros intervinientes en el proceso constructivo, pues como señala la tan citada STS. de 24 de Mayo de 2.007 , en su fundamento de derecho Tercero, que acreditada la condición de promotor de la edificación, "en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia en el sentido de hacer responsable al promotor con los demás agentes de la construcción (SSTS 21 febrero 2000; 13 mayo 2002; 29 de noviembre 2004 )". Queda fuera de toda duda que, una vez establecida la responsabilidad solidaria de la promotora recurrente, no es posible tomar en consideración sus alegaciones de falta de responsabilidad, por lo que el motivo substancial de su recurso, ha de ser desestimado.

Al hilo de lo expuesto, debemos considerar si los Arquitectos recurrentes han de quedar exonerados de responsabilidad, atendiendo a la naturaleza de los defectos constructivos apreciados en el inmueble litigioso, examen que ha de llevarse a cabo partiendo de lo dicho por la STS. de 22 de Julio de 2.004 : "según doctrina reiterada de esta Sala, que tiene como punto de partida la objetivación de dicha responsabilidad mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación (sentencias de 17 de febrero de 1982, 28 de octubre de 1989, 30 de septiembre de 1991, 27 de junio de 1994 y 15 de marzo de 2001 ), una vez probados los defectos por el demandante incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquellos (sentencias de 17 de marzo de 1993, 27 de junio de 1994, 19 de octubre de 1998, 25 de junio de 1999 y 5 de noviembre de 2001 )".

Respecto a los deberes que competen a los Arquitectos Superiores dentro de sus funciones de autores del proyecto y directores de la obra, la STS, de 3 de Julio de 2.000 , señala: "La responsabilidad por la ruina del edificio que el art. 1591 del Código Civil impone al arquitecto procede cuando aquélla sea debida a vicio del suelo o de la dirección". Refiriéndose a la dirección de obra, dicha sentencia indica que por tal "ha de entenderse, según el Decreto de 17 de junio de 1977 , "la fase en que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente" y el Real Decreto de 23 de enero de 1985 define la dirección de obra como "la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma"". La STS de 3 de Abril de 2.000 , recoge la Jurisprudencia existente al efecto y pone de manifiesto el alcance de estas obligaciones, y así indica: " Circunscribiendo el tema a la responsabilidad del Arquitecto, y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como Técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, esta Sala ha declarado que "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (S. 27 junio 1994 ); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" (S. 28 enero 1994 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (S. 13 octubre 1994 ); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (S. 15 mayo 1995 , con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado.... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (S. 19 noviembre 1996 , y amplia cita); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado...; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (S. 18 octubre 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (S. 24 febrero 1997 ); responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles (S. 29 diciembre 1998 ); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (S. 19 octubre 1998 )". En cuanto a la confección del proyecto, la STS. de 31 de Diciembre de 2.002 , indica: "El inciso segundo del párrafo primero del art. 1.591 CC claramente establece "la responsabilidad del Arquitecto cuando la ruina se debe a vicio del suelo", que debe entenderse en sentido amplio como vicios del proyecto (SS. 18-10-1996 y 15-7-2.000 ).

En el caso de autos, la Juzgadora de instancia razona en el fundamento de derecho sexto el porqué establece la responsabilidad solidaria de los Arquitectos, fundamentándola, por una parte en la atribución de algunas de las deficiencias a problemas estructurales y, por otra en el contenido específico del "contrato de arrendamiento de obra o servicio" y su anexo que, como documentos números 4 y 5, fueron aportados por PRASA, con su escrito de contestación de la demanda.

Centrándonos en el origen de las deficiencias, solo el dictamen confeccionado por Don Santiago , se decanta por la existencia de problemas estructurales como causa generalizada de la mayor parte de las fisuras, considerando los otros tres peritos que han intervenido en el presente proceso, incluido el designado judicialmente, que obedecen a otras causas, en concreto a deficiencias constructivas, si bien en cuanto a las fisuras en el entorno de los accesos a los portales de esquina, la pericia aportada por PRASA, los atribuye a incidencia de cargas no previstas en los bordes de los vuelos -folio 523-; al tratar las fisuras existentes en los paramentos verticales de los portales, caja de escalera y zonas de acceso a los trasteros, se admite como causa, el dimensionado insuficiente de las vigas de apoyo a nivel de piso -folio 533-, considerándose, en el folio 539, que: "En las vigas laterales de hormigón armado a nivel del piso de las cajas de escalera de los portales de esquina, comprobadas a estados límites últimos de flexión y cortantes, se obtienen coeficientes de seguridad inferiores a los admisibles". Estas puntuales deficiencias en el cálculo estructural necesariamente han de relacionarse con el reconocimiento, por parte de DON Baldomero , en el acto del juicio, de la existencia de un recálculo de vigas en las manzanas 2 y 3, error que hemos de considerar, pese a no aceptarse, que también se produjo en la manzana 1 -la litigiosa-, y ello porque así se hace constar en el acta de la reunión nº 7 celebrada el día 26 de Mayo de 1.999 -aportada por los citados Arquitectos con su escrito de contestación a la demanda-, en cuyo punto tercero, textualmente se dice: "Don Baldomero expone que para la próxima reunión se tendrán los informes pertinentes y las soluciones adoptadas para la resolución de la falta de sección de armaduras en algunos vanos de las fases 1, 2, 3 y 4" (folio 288). No debe olvidarse, además, que según consta en el informe del perito judicial (folio 479), la urbanización Residencial Jardines de Ibarra, está constituida por 6 subconjuntos iguales formados cada uno por dos bloques en U enfrentados, y si los subconjuntos son iguales, lógico es pensar que los cálculos de las fases 2 y 3, fueran similares a los llevados a cabo en la fase 1; razones todas ellas que impiden descartar, como causa de las fisuras, puntuales defectos estructurales, lo que obliga a mantener la responsabilidad de los Arquitectos demandados y desestimar su recurso, no sin antes añadir que en el anexo al contrato suscrito por los demandados -folios 386 y ss.-, Arquitectura, Gestión e Industrialización, S.L., sociedad a través de la cual operan los Arquitectos apelantes, asume unas exhaustivas funciones de control y vigilancia de las obras, en las que los defectos de construcción, difícilmente pueden ser obviados.

SÉPTIMO.- En cuanto a la última de las cuestiones que ambas partes propugnan, referente a la condena en costas en la primera instancia, consideramos que el pronunciamiento allí recogido debe ser mantenido, habida cuenta de que la demanda ha sido substancialmente estimada, siendo mínimas las anomalías que la sentencia de instancia no considera probadas, debiendo aplicar al caso, como pone de manifiesto la STS. de 7 de Noviembre de 2.005, "la doctrina de esta Sala, recogida entre otras en sentencias de 12 de julio de 1999, 17 de julio de 2003 y 26 de abril de 2005 , se muestra favorable a la aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas a los supuestos en que se opera una estimación sustancial de la demanda, como ocurre en los casos como el presente en que se acoge la pretensión principal de la misma si bien se rechaza el pago de los intereses como pretensión accesoria y dependiente de aquélla, singularmente al deber tenerse en cuenta que la razón de la condena en costas radica en el daño producido a la parte contraria al obligarle a seguir un proceso, con los gastos que ello comporta, sin razón jurídica para oponerse a lo pretendido". En consecuencia, deben de ser desestimado el recurso que, sobre este particular, formulan los apelantes.

OCTAVO.- Respecto a las costas causadas en esta alzada, la desestimación de ambos recursos obligan a imponer, a cada apelante, las costas causadas por su recurso, todo ello tal como establece el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación formulados por el Procurador Don Jorge Deleito García, en representación de la mercantil GRUPO PRASA y por la Procuradora Doña María José Rodríguez Teijeiro, en la representación acreditada de DON Baldomero y DON Ezequiel , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, en fecha 21 de Junio de 2.006, en el juicio ordinario de referencia, debemos confirmar y confirmamos referida resolución; todo ello con imposición a cada uno de los apelantes, de las costas causadas por su recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.