Sentencia Civil Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1038/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORROX.

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 189/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1038/2009.

SENTENCIA Nº 116/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a diez de marzo de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de

juicio verbal especial número 189 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox (Málaga), sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Marcelino , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Elsa Berros Medina y defendido por el Letrado don Miguel Maldonado González, contra doña Camila , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Tinoco García y defendida por la Letrada doña Paloma Igartua Fesser; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox (Málaga), se siguió juicio verbal especial número 189/2008 , sobre modificación de medidas matrimoniales, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha trece de abril de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Debo declarar y declaro la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas formulada por don Marcelino , representado por el Sr. Moreno Kustner frente a doña Camila . Por ello se acuerda: Mantener en vigor las medidas acordadas mediante sentencia firme de separación recaída en el procedimiento seguido ante este mismo Juzgado con el número 218/06 con la única modificación de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor que queda concretada en la suma de 400 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, gastos extraordinarios por mitad. No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costras procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia por la que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas matrimoniales, viene a ser combatida por la representación procesal de la parte demandante al estar disconforme con el fallo emitido en relación con la no concesión de guarda y custodia en forma compartida del menor hijo o, en su caso, alternativamente, la procedente, a su juicio, ampliación del régimen de visitas en las relaciones paternofiliales, la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia que si bien concedida lo es parcialmente, entendiendo que debe concretarse a razón de doscientos euros (200 €) mensuales, la procedente matriculación en colegio bilingüe español-inglés del menor y, por último, en la ampliación del sistema de comunicación padre-hijo, y dichas pretensiones las motiva en las siguientes consideraciones: 1) En primer lugar, por lo que se refiere a la guarda y custodia compartida, expresa que desde la interposición de la demanda se vino interesando examen de los progenitores por el equipo psico-técnico adscrito al Juzgado de Torrox, lo que reiteró en diversas ocasiones hasta el trámite de la vista, lo que le fue desestimado, considerando dicha actividad de vital importancia para poder entrar en el fondo de la litis, lo que le ha causado indefensión al ver vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, sin que exista impedimento alguno para la concesión de la guarda en forma compartida habida cuenta de la distancia de los progenitores, citando en apoyo de su pretensión la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) de 3 de julio de 2008 , o, en su caso, alternativamente, solicita la ampliación del régimen de visitas a los fines de semana alternos, pasando la noche del sábado al domingo con el padre en el lugar de su elección, ya que el régimen fijado ha demostrado ser ineficaz y que no ha favorecido la relación padre e hijo; 2) Procedente matriculación en colegio bilingüe y comunicación con el menor, ya que debido al origen británico del progenitor paterno, dada la temprana edad del menor y el poco contacto que en la actualidad tiene el hijo con la cultura y lengua inglesa, procedía, desde que estuviera en edad escolar, ser matriculado en colegio bilingüe, petición que no ha sido atendida por el juzgador de instancia mostrándose desacuerdo con los razonamientos que al respecto se ofrecen, ya que se ventila una cuestión de mayor trascendencia que la comunicación padre-hijo, citando en relación con este extremo la sentencia de esta Sala de Apelación de 16 de enero de 2009 , fomentando la relación el que la comunicación padre-hija opere vía web-cam, telefónicamente media hora por semana, y por cualquier otro tipo de comunicación telemática, internet., etc., y 3) Por último, en cuanto a la pensión alimenticia fijada en sentencia anterior de quinientos euros (500 €) y reducida a cuatrocientos (400), pretende su fijación en doscientos euros (200 €) mensuales en base a la situación de desempleo en que se encuentra, pasando los meses sin que encuentre trabajo estable, limitándose a empleos esporádicos, habiendo empeorado considerablemente sus circunstancias económicas.

SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los términos anteriormente expresados, con carácter preliminar a la resolución de la cuestión de fondo, procede traer a colación que, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado "sustancialmente" las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de lo que se deduce: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, parámetros éstos que la juzgadora de primer grado consideró no concurrir en su mayor parte en el caso objeto de controversia y que en esta alzada para concretar el acierto o no de la sentencia dictada habrá de tenerse presente que, conforme a las reglas de distribución del "onus probandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones, siendo en base a lo expuesto que en el caso, de entrada, se hace procedente prácticamente de plano proceder al rechazo de cuántos argumentos impugnatorios se sustentan en contra de la sentencia dictada en la anterior instancia, habida cuenta constar documental y fehacientemente como en proceso anterior de separación matrimonial número 218/2006 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox (Málaga) en fecha veinticuatro de mayo de dos mil siete fueron adoptadas las medidas definitivas personales y económicas que habrían de regir en el futuro entre los cónyuges que cesaban en su convivencia y en las relaciones padre-hijo menor, resolución contra el que el hoy demandante-apelante procedió a recurrir en apelación, sucediendo que por auto de esta misma Sala dictado el treinta y uno de julio de dos mil ocho el recurso fue declarado "desierto" ante la falta de personación en segunda instancia de aquél, por lo que, ab initio, ese cambio de circunstancias que dice la parte haberse producido deberían de ser observadas en el tránsito temporal acaecido desde esta última fecha hasta la presentación de la demanda de modificación de medidas matrimoniales presentada posteriormente, resultando que la demanda rectora del procedimiento de que trae causa el presente recurso de apelación fue interpuesta el veintisiete de marzo de dos mil ocho, es decir, antes de que este tribunal colegiado en su Rollo de Apelación 904/2007 acordara la declaración de firmeza de la resolución apelada y la declaración de desierto del recurso contra ella formalizado, significándose con ello que, en cierta medida, pretende la actora-apelante convertir este segundo proceso de modificación de medidas en una instancia judicial improcedente con la consecutiva concesión de una doble instancia por completo improcedente, máxime si tenemos en consideración que al encontrarnos en presencia de un procedimiento especial en el que rigen reglas diferentes a las de los procesos declarativos ordinarios, el artículo 752 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , autoriza a Jueces y Tribunales, entre los que se incluyen los de la segunda instancia, a decidir los procesos con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, "con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento", lo que suponía que en aquél inicial proceso de separación matrimonial, si realmente, como dice el apelante las circunstancias sobrevenidas del cambio de residencia de la demandada e hijo menor se produjo durante la sustanciación del procedimiento, perfectamente pudo y debió alegarlo a los oportunos efectos resolutorios, no siendo de recibo que ahora, extemporáneamente, haga uso de dicha invocación, pretendiendo obtener un debate de las actuaciones que debió finalizar, como así fue en la segunda instancia, mediante otra nueva primera instancia, una segunda ante esta Audiencia Provincial y con posibilidad de acceder en casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, lo que debe entenderse quedar precluído a la parte en razón a las consideraciones reseñadas que no son otras que la inobservancia de cambio de circunstancias producidas al ser completamente idénticas a las ya dadas en origen, siendo de perfecto alcance y aplicación al caso la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el examen de los motivos aducidos por las partes y su incidencia sobre los efectos adoptados en la sentencia precedente no pueden ser objeto de un nuevo e injustificado estudio, si no se quiere incidir en vulneración del principio de seguridad jurídica o en incongruencia cuando se volviera sobre los anteriores pronunciamientos sin una razón nueva y fundamental; pero, es más, deben decaer todas y cada una de las pretensiones pretendidas en atención a las siguientes consideraciones: 1) En primer lugar, no cabe alegar que se produce indefensión a la parte por el hecho de que no se practicara la prueba pericial psico-social pretendida, pues, curiosamente, la interesada con dejación de su derecho, no hace expresa propuesta en esta segunda instancia en la forma a que se refiere el artículo 460.2.1 de la precitada Ley 1/2000 , siendo desafortunada la petición de una guarda y custodia compartida a partir del momento en el que no se cumplen los presupuestos que para ello exige la norma contenida en el artículo 92 del Código Civil y sin que se adviertan razones hábiles para practicar esa ampliación del régimen de visitas pretendido en forma alternativa, que no es más que una "revisión" de aquél fijado judicialmente en fechas más que próximas al inicio del procedimiento de instancia, sin que el tribunal atisbe justificación al momento actual para proceder a cambiar un régimen reciente y al que se atuvo en conformidad el interesado; 2) Del mismo modo, se pretende imponer por la apelante una medida de tipo personal sobre el menor hijo Ricardo Owen que, aparte de depender de un hecho futuro, cual es la escolarización del mismo, debe ventilarse en atención al ejercicio compartido de la patria potestad, es decir, a la conjunción de voluntades entre los progenitores ejercientes de la misma o, en su caso, de ser discrepantes, a lo que se resuelva judicialmente, siendo al día de hoy improcedente su adopción cuando, además, quedará en función de la posibilidad de acceder el menor a un centro público, concertado o privado, extremo éste sobre el que es de resaltar que, obviamente, en el último de los supuestos implicaría unos mayores gastos alimenticios (educacionales) a favor del menor y sobre los que, sin embargo, correlativamente, quien debe hacerse cargo de los mismos, en su condición de alimentante, dispone que carece de medios económicos para poder hacer frente a la pensión que se fijara judicialmente de los quinientos euros (500 €) mensuales, pretendiendo su minoración hasta los doscientos (200), siendo impensable que con dicha cuantía puedan quedar cubiertas las necesidades más elementales del menor y, al mismo tiempo, las educacionales, entendiendo el tribunal, en plena coincidencia con la juzgadora de instancia, que esa falta de conexión y comunicación padre-hijo no queda asentada exclusivamente en el hecho de carencia de idioma común, sino en otras diferentes de naturaleza afectiva y de creación de estrechos lazos entre el progenitor no custodio e hijo en guarda de la madre, resultando ser notorio que, en cualquier caso, hoy en día, cualquier centro público o concertado de enseñanza prevé la posibilidad de enseñanza de una segunda lengua, en su mayoría, la inglesa, por lo que la cuestión que se pretende introducir en litis es baladí e inocua a los fines perseguidos, sin que se pueda imperativamente imponer a la demandada la contratación de una línea ADSL para contactar padre-hijo, disponibilidad que de interesar al apelante habrá de llevar a cabo por su propia iniciativa si lo considera procedente y en el momento en el que el menor cuente edad adecuada para poder manejar las nuevas tecnologías, y 3) Por último, en relación con la pretendida reducción de la pensión alimenticia, esa situación de paro sobre la que pretende sustentar la modificación de la medida es idéntica a la que concurría a la fecha del matrimonio, tramitación del procedimiento de separación y de medidas posterior, pese a lo cual la juzgadora de instancia lleva a cabo una disminución de cien euros (100 €), sin que avalen razones mínimamente hábiles la tesis apelante, por lo que debe mantenerse la medida decretada económica al igual que todas las anteriores examinadas, procediendo, consecuentemente con ello, a confirmar la sentencia apelada en todos y cada uno de sus apartados.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Marcelino , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Berros Medina, contra la sentencia de trece de abril de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 189 de 2008, sobre modificación de medidas matrimoniales, conformando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente José Javier Díez Núñez, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.