Sentencia Civil Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 67/2010 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00116/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 67/10

Asunto: IN. CONCURSAL 314/09

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.116

En Pontevedra a veinticinco de febrero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de , procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 67/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: BANKINTER SA, representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS y asistido por el Letrado D. JOSÉ OCAMPO MARTÍNEZ, y como parte apelado-demandado: GALSAC SL, representado por el Procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. MANUEL TORRES SALAZAR, sobre impugnación lista de acreedores, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 9 julio 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Portela, debo MANTENER el informe de la Administración concursal en el punto cuestionado, sin imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Bankinter SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticinco de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la mercantil apelante Bankinter S.A. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 314/09 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad por la que se declaraba crédito ordinario las liquidaciones posteriores del contrato de la concursada con la apelante de gestión de riesgos financieros cuando debe ser considerado crédito contra la masa en aplicación del art. 61.2 de la LC . Entiende que nos hallamos en el caso de vencimientos estipulados en el contrato con unas liquidaciones a practicar con el tipo de interés vigente en la fecha de la liquidación produciéndose un caro y un abono a favor de la concursada, Galsac, S.L. Se ha realizado una interpretación errónea entre los conceptos de saldo deudor y liquidación entendiendo que el saldo deudor por todas las posteriores liquidaciones que hayan de practicarse se han producido con anterioridad al concurso cuando es así que hasta los respectivos vencimientos no se han producido la obligación de pago, que ha de liquidarse conforme a lo previsto de lo que resultará un saldo a favor de luna de las partes.

La administración concursal se opone al recurso con fundamento en los arts. 2, 16 y D. Ad. 1ª del RDL 5/2005, de 11 de marzo con arreglo al que la declaración del vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con este no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa; añadiéndose a renglón seguido que cuando una de las partes en el referido acuerdo se halle en una de las situaciones previstas en el apartado anterior, se incluirá como crédito o de deuda de la parte incursa en dichas situaciones exclusivamente el importe neto de las operaciones financieras amparadas en el acuerdo conforme a las reglas establecidas en él. Añaden, por último una interpretación dogmática, apelando a la definición jurisprudencial del concepto de "créditos contra la masa" en la LC como "aquellos créditos que surgen con posterioridad a la declaración del concurso y hacen posible el procedimiento" de la que la que quedaría claramente excluida la liquidación de un contrato de swap si no se demuestra que se trata de operaciones de swap posteriores.

SEGUNDO.- Es sabido que declarado el concurso los contratos con obligaciones recíprocas pendientes por ambas partes no quedan afectados, pues así lo dispone la Exposición de Motivos, que lo resalta expresamente en su apartado III ("... la declaración de concurso no afecta, en principio, a la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes"), y el art. 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de abril, Concursal (LC ). En este caso la concursada Galsec S.L. había suscrito un contrato con Bankinter de "gestión de riesgos financieros", de tal modo que consiste en garantizar al cliente la cobertura de los tipos de interés sobre un nominal de 650.000? y consiste en que durante la vigencia del contrato el Cliente recibirá un cargo y un abono que se determina en base a la diferencia entre lo que el cliente paga y al Banco abona. Así el Cliente periódicamente paga un interés fijo en base al Euribor a 3 meses, mientras que el Banco paga al cliente un tipo en base a ese mismo Euribor. Euribor que se determina al inicio del trimestre a liquidar. Tanto el tipo de interés fijo a pagar por el Cliente como el tipo de interés variable a abonar por el Banco están, para toda la duración del contrato, predeterminadas en las Condiciones Particulares del Contrato.

El Banco realiza una única liquidación en la cuenta del Cliente, en función de los tipos de interés vigentes en la fecha de liquidación. Por tanto, la liquidación puede ser positiva para el Cliente en caso de que el tipo fijo que pague es menor que el tipo variable que recibe, o bien negativo en caso de que lo que pague es más de lo que le abone el Banco.

En el caso concreto, hasta el momento este producto ha estado generando liquidaciones positivas a favor de la concursada al resultar positiva la diferencia entre ambos tipos de referencia. Sin embargo la situación se verá modificada en la próxima liquidación dada la bajada experimentada por el Euribor. El 30/3/2009 se devengará un crédito a favor de Bankinter de 1.858,30 ?.

La Asociación Española de Banca Privada (Pág. 10) como "aquella operación (léase contrato) por la que las partes acuerdan intercambiarse ente si pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada".

Se trata de un contrato suscrito entre el banco y su cliente (el concursado), por el que ambas partes se obligan recíprocamente pagar la suma de dinero, resultante de aplicar un determinado tipo de interés diferente (fijo contra variable, variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital. Este contrato es objeto de liquidaciones periódicas en función de las cuales el Banco o el cliente resultan acreedores o deudores.

La propia administración concursal declara que nos hallamos ante un "Contrato marco de gestión de riesgos financieros (clip de Intereses) y discrepa en cuanto a la calificación jurídica pretendida para la futura liquidación negativa como crédito contra la masa, ya que entienden que al no haberse producido nuevas operaciones desde la declaración de concurso, aunque el cierre o liquidación se realice con posterioridad a dicha declaración, no debe ser considerado como crédito contra la masa, sino como crédito ordinario. Es de destacar que fa concursada carece de actividad empresarial, y se acordó por Auto el cese definitivo de la actividad de la concursada.

El juzgador a quo mantiene esta tesis que a su vez es seguida por los Juzgados de lo Mercantil, en particular la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Mercantil n2 2 de Barcelona , en la que mantiene que al no haber actividad empresarial de la concursada, aunque la liquidación se efectúe con posterioridad a la declaración de concurso, el crédito es considerado como ordinario.

La cuestión estriba en determinar si con arreglo al art. 84.2.6º de la LC resulta un crédito contra la masa por tratarse de una prestación a cargo del concursado en un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, que continúa en vigor tras la declaración del concurso.

TERCERO.- El contrato en cuestión reviste los caracteres de un acuerdo marco de "permuta financiera" (swap), una transacción financiera por cuya virtud dos empresarios acuerdan intercambiarse flujos de pagos durante un tiempo determinado, en los períodos que pacten, del intercambio del pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable. Bankinter S.A. y Galsec, S.L pactaron abonarse recíprocamente antes de la declaración del concurso los importes resultantes de aplicar a dicha suma un coeficiente diferente en un plazo determinado cubriéndose así el cliente frente a inopinados cambios de los tipos de interés (de ahí la denominación de control de "riesgos financieros").

Se ampara la administración concursal en la afirmación sostenida por el Jdo. Mercantil de Barcelona, Ss. 19 de nov. de 2008 con arreglo a la que "Una importante distinción que nos introduce directamente en la problemática que plantean los swaps en los casos de insolvencia es la diferencia existente entre "contratos de swap " y "operaciones de swap ". En el supuesto más frecuente en el mercado (que es el que por cierto aquí también se produce) las partes suscriben un contrato marco (también llamado "contrato único") en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap. El contrato marco establece el régimen general al que quedarán sujetas las operaciones concretas de intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato. En este escenario, cada confirmación no supone la celebración de un nuevo contrato, integrándose todas las operaciones en un mismo y único contrato de tracto sucesivo. Llegada la finalización del "contrato marco", todas las obligaciones pendientes de ser cumplidas se liquidan mediante un procedimiento que en términos bancarios acostumbra a denominarse de "close-out netting". Esta liquidación no supone sino una compensación de los saldos positivos y negativos resultantes las operaciones de swap ya concluidas, así como las pendientes de conclusión." Pero omite lo que continúa diciendo la mentada resolución y es que "Es en este punto de la liquidación, mediante compensación de saldos, en que los swaps comienzan, en Derecho comparado, a chocar con la regulación que en el marco de los procedimientos de insolvencia se impone para los contratos sinalagmáticos: tomando como marco de referencia el art. 61 de nuestra LC , la declaración de concurso no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, si bien la administración concursal (en caso de suspensión) o el propio concursado (en caso de intervención) pueden solicitar la resolución judicial del contrato si lo estiman conveniente al interés del concurso".

Concluye: "Pues bien, ninguno de los mencionados fines u objetivos prejuzgan una calificación del crédito nacido de la permuta financiera como crédito contra la masa. Podemos admitir a lo sumo que, en aquellos casos en que la declaración de concurso se produzca durante la vigencia de un contrato de swap y la Administración concursal o el concursado (en función de si hay sustitución o intervención) confirmen nuevas operaciones en supuestos de continuidad de la actividad empresarial, técnicamente los saldos de las operaciones posteriores a la declaración de concurso negativos para el concursado deberían considerarse créditos con cargo a la masa, por aplicación del art. 61.2 de la LC . Sin embargo, siempre que el contrato haya vencido o haya sido resuelto con motivo de la declaración del concurso y no se cierren nuevas operaciones, el saldo resultante del "close-out netting" tendrá la consideración de crédito ordinario, aunque dicha liquidación se produzca con posterioridad a la apertura del procedimiento concursal, e incluso aunque la forma de cálculo del saldo neto incluya variables de cálculo referidas a los pagos pendientes que hubieran debido efectuarse tras dicha apertura."

Con posterioridad a la declaración del concurso se han producido diversos vencimientos con sus correspondientes liquidaciones. Este contrato, bilateral, sinalagmático, aleatorio, oneroso y de tracto sucesivo ya nos pone en la pista del art. 61.2 de la LC puesto que genera obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento -es decir, entendemos que NO se han devengado antes, sino a su vencimiento- en este caso a favor del Banco.

De la liquidación presentada por el Banco al inicio del presente incidente se deduce que la liquidación que daría origen a un eventual crédito, la fecha del vencimiento de la misma se habría producido con posterioridad a la declaración del concurso el 30 de marzo de 2009, habiéndose declarado el concurso el 16 de enero anterior por lo que consta en las actuaciones que tras la declaración de concurso se ha verificado nuevas operaciones de swap por razón del contrato suscrito, pudiendo por ello atribuirse al eventual crédito derivado de la liquidación de un contrato nacido con anterioridad a aquella declaración el carácter de crédito contra la masa por al encuadrarse en los supuestos que prevé el artículo 84 .

Debe, en consecuencia, desestimarse la demanda incidental, rechazando la petición de declaración de crédito contra la masa.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en los art. 196 de la Lc y el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de primera instancia manteniéndose los mismos argumentos considerados por el juzgador a quo, no obstante la revocación de la sentencia, no ha lugar a hacer imposición de las mismas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Bankinter S.A. representada por el Procurador D. José Portela Leirós contra la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 314/09 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra la debemos revocar y revocamos en el sentido de declarar crédito contra la masa las liquidaciones posteriores favorables a la apelante de fechas posteriores a la declaración del concurso por el contrato de gestión de riesgos financieros a que se contrae este incidentes sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.