Sentencia Civil Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 666/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2009-0004182

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 666/2009- T -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000241/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ONTINYENT

Apelante/s: Dª Daniela Adriano Josefa , Marta , Rita Y Yolanda .

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Procurador/es.- Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER.

Apelado/s: Dª Laura , Patricia Teodora Eufrasia y Dª Aurelia D. Heraclio .

Procurador/es.- ESTRELLA CARIDAD VILAS LOREDO, JULIO ANTONIO JUST VILAPLANA y MARIA GISBERT RUEDA.

SENTENCIA Nº 116/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a quince de marzo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario núm. 241/2008, promovidos por Dña. Laura contra Dña. Daniela , D. Adriano Josefa , Dña. Marta , Dña. Rita , Dña. Yolanda , Dña. Patricia , Dña. Teodora , Dña. Eufrasia , Dña. Aurelia y D. Heraclio sobre "Acción de constitución de servidumbre de paso", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña. Daniela , D. Adriano Josefa , Dña. Marta , Dña. Rita , Dña. Yolanda , representados por la Procuradora Dña. Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER y asistido del Letrado Dña. ALICIA BLASCO REIG contra Dña. Laura , Dña. Patricia , Dña. Teodora , Dña. Eufrasia y Dña Aurelia y D. Heraclio , representados por los Procuradores Dña. ESTRELLA CARIDAD VILAS LOREDO, D. JULIO ANTONIO JUST VILAPLANA y Dña. MARIA GISBERT RUEDA y asistido de los Letrados Dña. Mª.CARMEN MARTINEZ RODRIGUEZ, D. AGUSTI V. SANCHIS LLINARES y Dña. ANA MARIA CABEDO FERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ONTINYENT, en fecha 20-02-09 en el Juicio Ordinario num. 241/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora doña Virtudes Mataix Ferré, en nombre y representación de doña Laura , contra los codemandados don Adriano , doña Daniela y doña Josefa , doña Marta , doña Rita y doña Yolanda ; y declaro constituida servidumbre legal de paso a favor de la finca de la demandante, que figura inscrita en el Registro de la propiedad de Ontinyent con el número NUM000 , e identificada en el catastro de fincas rústicas de Ontinyent con el número de parcela NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 , en los siguientes términos:La servidumbre de paso forzoso gravará las fincas de doña Rita (finca registral NUM004 y parcela NUM005 ), de doña Yolanda (finca registral NUM006 y parcela NUM007 ), de doña Josefa ( finca registral NUM008 y parcela NUM009 ), de doña Marta (finca registral NUM010 y parcela NUM011 ) y la de los consortes don Adriano y doña Daniela (finca registral NUM012 y parcela NUM013 ); y se extenderá desde la entrada a dichas fincas por el camino público conocido como ,Martinet", o de la fábrica de Peyró, o del Molino de Guerola o Correal, discurriendo por el camino privado existente en el interior de las citadas parcelas hasta la finalización del mismo, para prolongarse posteriormente en unos veintiséis metros hasta alcanzar la parcela número NUM001 de la demandante. El tramo final, de nueva creación, se realizará con una ligera incurvación o quiebro a la izquierda, de forma tal que el extremo derecho del camino, según se avanza, estará alineado con el mojón central que divide ambas parcelas o eje del camino actual; de acuerdo con el croquis que figura en el informe pericial de don Bienvenido (documento 18 de la demanda). La servidumbre se constituye con carácter permanente y su anchura será de entre 3,70 y 4 metros.La actora abonará en concepto de indemnización por la constitución de la servidumbre la cantidad total de 3.458 euros, de acuerdo con el siguiente desglose:A los consortes don Adriano y doña Daniela , la cantidad de 500 euros en concepto de ocupación del suelo para la ampliación del camino, y 986 euros más por los perjuicios derivados del arranque de cinco almendros. A doña Josefa , la cantidad de 72 euros en concepto de ocupación del suelo para la ampliación del camino.A cada uno de los propietarios de las cinco parcelas gravadas, la cantidad de 20 euros por el coste de la puerta de acceso al camino, y de 360 euros por el uso del camino ya existente. No hay expresa imposición de costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Desestimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora doña Virtudes Mataix Ferré, en nombre y representación de doña Laura , con relación a los codemandados doña Teodora y doña Eufrasia , y los consortes don Heraclio y doña Aurelia ; con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Laura contra Dña. Daniela , D. Adriano Josefa , Dña. Marta , Dña. Rita , Dña. Yolanda , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por las representaciones procesales de Dña. Laura , Dña. Patricia Teodora , Dña. Eufrasia y Dña. Aurelia y D. Heraclio . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 08-03-10 .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución apelada en cuanto no se opongan a lo que se dirá

PRIMERO.-

Frente a la sentencia recaída en la instancia, que, estimatoria de la demanda, declara constituida una servidumbre legal de paso a favor de la finca registral NUM014 de la demandante, integrada por las parcelas NUM001 y NUM002 del Polígono NUM003 de Onteniente, partida de Ciscar, servidumbre que se extenderá desde el camino público, conocido como "Martinet" o de la fabrica de Peyro, o del Molino de Guerola o Correal, hasta la finca de la demandante a través de las parcelas NUM011 propiedad de Dña Marta (finca NUM010 ), NUM009 propiedad de Dña Josefa (finca NUM008 ), NUM007 propiedad de Dña Yolanda (finca NUM006 ), NUM005 propiedad de Dña Rita (finca NUM004 ) y NUM013 propiedad de D. Adriano y Dña Daniela (finca NUM012 ) discurriendo por el camino privado existente en las mismas hasta su finalización, para prolongarse posteriormente en unos 26 metros lineales más hasta alcanzar la parcela NUM001 de la actora, se alzaron en apelación dichos demandados argumentando, sustancialmente, que la finca de la demandada Sra. Laura no podía estimarse enclavada sin salida a camino publico cuando entre las parcelas NUM001 y NUM002 de su propiedad corría una senda pública que daba acceso bien al camino de Ciscar, a través de la parcela NUM015 de Dña Patricia , bien, por el otro lado, al camino de "Martinet" o del "Molino de Guerola", a través de las parcelas NUM016 y NUM017 del referido Polígono NUM003 ; y que, en cualquier caso, era más factible, por resultar menos perjudicial, dar acceso a las parcelas de la demandante al camino de "Martinet" a través de la parcela NUM018 , propiedad de D. Heraclio y Dña Aurelia , que no darlo a través de las fincas de los apelantes.

Ahora bien, las razones impugnatorias deducidas por la parte apelante a fin de que la servidumbre de paso no se constituya a través de sus fincas por resultar mas asequibles otros accesos , si bien comprensible, no pueden ser asumidas por la Sala, ya que en nada desvirtúan la correcta valoración fáctica y jurídica que del asunto enjuiciado realiza el Juez " a quo" en los fundamentos jurídicos primero, segundo, tercero, quinto, y sexto y parte del cuarto de la sentencia apelada, los cuales no solo se aceptan sino que se hacen propios como integrantes de la presente resolución.

Y esto porque, saliendo al paso de los argumentos revocatorios que esgrime la parte apelante, y sin más aditamentos que serian mera repetición de lo acertadamente expuesto por el Juzgador de instancia, se ha de resaltar lo siguiente. De una parte, que no puede afirmarse que la finca de la demandante no se halle enclavada entre otras, sin acceso a camino público por el hecho de que disponga de una senda pública, pues ésta, aparte de insuficiente en anchura para dar servicio a la parcela de aquella, no puede servir de salida a camino público: de un lado, porque la posibilidad de que el Ayuntamiento de Onteniente proceda al ensanche de la senda para hacerla apta a las necesidades presentes de dar acceso a medios de locomoción y a maquinaria agrícola actual es un futurible que no consta pueda producirse, y, en su caso, de acaecer y de servir de salida a camino público en un futuro, la consecuencia seria la posibilidad de ejercitar entonces la acción negatoria de servidumbre en base a lo dispuesto en el art. 568 del CC ; de otro, porque el acceso a la finca de la demandante por dicha senda, a través de la parcela NUM015 , al camino de Ciscar deviene inviable jurídicamente, como bien razona el Juez "quo", por el instituto de la cosa juzgada, pues ya en juicio de cognición 100/00 se denegó por sentencia firme dicha posibilidad; y de otro, porque la salida que se propugna por la referida senda, a través de las parcelas NUM016 y NUM017 , al camino de "Martinet" o "Molino de Guerola", resulta física y económicamente imposible, como así se desprende del informe del Agente Rural del Ayuntamiento de Onteniente, D. Rodolfo , obrante al folio 394, y de las fotografías adjuntas al mismo, sobre todo la del folio 399, en que, respectivamene, se afirma que la senda en cuestión en su tramo tercero por la parcela NUM017 ha desaparecido de forma irrecuperable, y se observa la existencia de un talud tan considerable que resulta insalvable, como del mismo modo se aprecia en la foto del folio 367, unida al informe pericial de D. Jesús Carlos .

Pero es que, además, entre la opción de dar salida a la demandante a camino público, a través de la parcela NUM018 de los Sres. Heraclio y Aurelia , lindando con la parcela NUM019 de las Sras. Teodora y Eufrasia , a escasa distancia de un chalet, o de dar acceso a través de las parcelas NUM011 , NUM011 , NUM007 , NUM005 y NUM013 de los hoy recurrentes, se nos antoja, al igual que el Juez "a quo", más adecuada esta ultima alternativa, máxime cuando la situación fue apreciada directamente sobre el terreno por el Juzgador de instancia en la diligencia de reconocimiento judicial (f. 530 y 531). Primeramente, porque aunque este ultimo acceso suponga una servidumbre de paso de 115 metros de longitud que afecta a cinco parcelas, lo cierto es que ya existe abierto un camino privado que da acceso a las mismas, de modo que solo habría que prolongarlo 26 metros aproximadamente para hacerlo llegar a la parcela de la demandante, como así se aprecia en los distintos reportajes fotográficos que se adjuntan a los distintos informes periciales obrantes en autos. Ante tal apreciación, la parte apelante subraya en su recurso ( f.13 del mismo y 638 de las actuaciones) que en las parcelas de los hoy recurrentes no existe camino alguno, ni privado ni de ninguna índole, pero ello no puede seriamente ser tenido en consideración cuando la propia parte en su escrito de contestación a la demanda reconoce expresa y repetidamente la existencia del camino privado, como no podía ser menos ante la evidencia que muestran las múltiples fotografías que constan en autos, estando incluso dicho camino grafiado en los planos catastrales. En segundo lugar, porque esta segunda alternativa afecta en sus últimos 26 metros a cinco almendros de la parcela NUM013 , mientras que la salida por la parcela NUM018 supondría la demolición de un muro de mampostería de 2 metros de alto y 0'40 metros de grosor y su posterior reconstrucción en el camino para delimitar dicha propiedad tal como esta ahora, la eliminación de un poste eléctrico y el cegar y reconstruir, trasladándolo a otro lugar, un pozo de agua de 14 metros de profundidad , y ello aparte de tener que talar algunos árboles y rebajar el terreno. Y finalmente, porque dar acceso por las fincas de los hoy apelantes lo seria por lugar que no ofrece obstáculo alguno, salvo los cinco árboles antes dichos, mientras que de hacerlo por la parcela NUM018 se verían mas directa y próximamente afectadas construcciones ya consolidadas como domicilio o vivienda de temporada por algunos de los codemandados, como así se infiere de las fotos que obran en autos y del poder de representación procesal de D. Heraclio y Dña Aurelia que aparecen domiciliados en la partida del Pla de Ciscar s/n (f. 206), dirección esta coincidente con la que figura en el documento nº 12 de la demanda (f.38) como la propia de la finca registral NUM020 ( parcela NUM018 ), lo que no consta ocurra, al menos no se ha probado lo contrario, en las parcelas de los recurrentes, y esto máxime cuando la servidumbre que se establece en la sentencia apelada, en su ultimo tramo tiene una derivación hacia la izquierda que aleja el camino de la casita existente en la parcela NUM009 .

SEGUNDO.-

En lo que si se estima en parte el recurso es en el extremo relativo a la cuantificación de la indemnización a satisfacer a los propietarios de los predios sirvientes, que el Juez "a quo" cifra en la cantidad de tres mil cuatrocientos cincuenta y ocho euros (3.458 €), atendiendo a los informes periciales emitidos por el Ingeniero D. Bienvenido (documento nº 18 de la demanda -f. 53 a 63-) y por el Ingeniero Técnico en Topografía D. Vidal (f. 213 a 249) a instancia de los codemandados propietarios de la parcela NUM018 . Y el recurso ha de estimarse, porque apreciadas esas pericias con arreglo a la sana critica (art. 348 CC ), se nos antojan de complacencia para las partes que han propuesto dichas pruebas periciales, pues no otro calificativo merece una pericia cuando deja de ser meramente objetiva y se convierte en parcial y tendenciosa, respondiendo a unos criterios que no tienen un serio sustento. Así, es de resaltar: a) que dichos peritos valoran la indemnización de la servidumbre de paso, atendiendo al valor de tan solo 26 metros de longitud en que el camino privado de los apelantes ha de prolongarse hasta llegar a la parcela NUM001 , ello con una anchura de 4 metros, es decir tomando solo en consideración 104 metros cuadrados de superficie ocupada, equivalente a 0'125 hanegadas, cuando es evidente que la servidumbre de paso va a afectar desde el camino público de "Martinet" hasta la referida parcela NUM001 , y va a discurrir por 115 metros de longitud a lo largo de las parcelas NUM011 , NUM009 , NUM007 , NUM005 y NUM013 , lo que supone ocupar una superficie de 460 metros cuadrados, equivalentes a 0'552 hanegadas, lo cual solo puede concebirse como una actitud complaciente para sus comitentes; b) que el perito Sr. Bienvenido valora actualmente la hanegada del terreno a ocupar en seiscientas mil pesetas (600.000 ptas.), es decir tres mil seiscientos euros (3.600 €), cuando en 1992, en la escritura de partición de herencia (documento nº 1 de la demanda-f.15 a 222-) que sirve de titulo a los demandantes respecto a la finca NUM014 (parcelas NUM001 y NUM002 ), se valoraba la hanegada en aproximadamente una tercera parte menos de lo que la aprecia ahora, cuando es notoria la superior revalorización que todo tipo de terreno ha experimentado en los últimos veinte años; c) que tanto el perito Sr. Bienvenido como el perito Sr. Vidal , valoran los 104 metros cuadrados de camino a precio de suelo rustico estricto cuando la zona esta dotada de servicios suficientes (agua potable, electricidad, acceso viario etc.) para hacerla habitable, aunque sea suelo no urbanizable, como así se infiere del peritaje emitido por D. Leandro (f.405 a 430) a instancia de la parte demandada-apelante, de las fotos que obran en autos, que demuestran en el paraje una cierta urbanización, aunque sea diseminada, y del hecho de que, corroborando lo acabado de referir, alguno de los codemandados tengan su domicilio o casa de segunda residencia en la partida en cuestión, como resulta de los documentos nº 11,12,y 13 de la demanda (f.36 a 39) la existencia de sendas declaraciones de obra nueva por parte de los codemandados Dña Patricia , D. Heraclio y Dña Aurelia , y Dña Teodora y Dña Eufrasia , lo cual para nada ha sido tenido en cuenta por los Peritos Sres. Bienvenido y Vidal ; d) que el perito Sr. Vidal valora el terreno a ocupar de los apelantes en 3000 €/hanegada, y sin embargo a no muchos metros valora la finca de sus comitentes, los propietarios de la parcela NUM018 , en 7.200 €/hanegada, sin motivo justificado suficiente para tan dispar valoración; y e) que ambos peritos justiprecian 5 almendros en plena producción durante 25 años en el irrisorio valor o precio indemnizatorio de 986'00 y 948'50 € respectivamente.

Siendo, por tanto, mucho más realista y acorde a las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado la pericial emitida a instancia de la parte demandada-apelante por el Ingeniero Agrónomo D. Leandro , y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 564 del CC ., que, para la servidumbre de paso permanente, establece que la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente, la Sala considera que las indemnizaciones a satisfacer conjuntamente a los demandados-apelantes, que actúan bajo unos mismos intereses y una misma defensa y representación, sin perjuicio de su posterior distribución entre ellos, han de ser las siguientes: de un lado, dieciséis mil quinientos sesenta y seis euros con sesenta y dos céntimos (16.566'62 €) que es el valor de los 460 metros cuadrados del terreno ocupado por la servidumbre de paso, ello conforme a la pericia del Sr. Leandro ; de otro lado, cien euros /100 €), por el coste de la puerta de acceso al camino; y de otro, siete mil setecientos cuarenta y nueve euros (7.749'00) por el valor de los cinco almendros que hay que arrancar en la parcela NUM013 , ello contando, prudencialmente, con una producción durante 10 años, y no 45. Por tanto, la indemnización a satisfacer a los demandados-recurrentes, en cuanto propietarios de los predios sirvientes se cifra en veinticuatro mil cuatrocientos quince euros con sesenta y dos céntimos (24.415'62 €), a distribuir entre los mismos conforme ellos establezcan, dado que estos nada han solicitado respecto a dicha distribución.

TERCERO.-

La estimación parcial del recurso y la estimación parcial de la demanda conllevan que no se haga expresa condena de las costas causadas en ambas instancias (art. 394 y 398 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Adriano y Dña Daniela , y por Dña Josefa , Dña Marta , Dña Rita y Dña Yolanda , contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Onteniente en juicio ordinario 241/08.

SEGUNDO.-

SE REVOCA en parte la citada resolución, en el sentido de que la indemnización a satisfacer por los actores a los demandados- apelantes por la constitución de la servidumbre de paso a la que se accede, será de veinticuatro mil cuatrocientos quince euros con sesenta y dos céntimos (24.415'62 €), a pagar previamente a la constitución formal en el Registro de la referida servidumbre.

TERCERO.-

SE CONFIRMA la sentencia apelada en todo lo demás.

CUARTO.-

NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en ambas instancias Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009 y 27 de octubre de 2009.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.