Sentencia Civil Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 31/2010 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 000031/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 116

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a tres de marzo de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000127/2007, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE QUART DE POBLET, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Juan María y Paulina , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. JUAN ALBERTO PITARCH GARCIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA JOSE MAZON ESTEVE, y de otra como demandado - apelado/s que impugna la sentencia Adriano , dirigido por el/la letrado/a D/Dª.DON JUAN SANMARTIN MAYOR y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARGARITA CRESPO MORENO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE QUART DE POBLET, con fecha 22 de mayo de 2009, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Juan María y Paulina contra Adriano y, en consecuencia, absuelvo libremente al demandado; con expresa condena a la parte actora en las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación , por el demandado se impugnó la sentencia, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día UNO DE MARZO DE 2010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso e impugnación se formulan, respectivamente ,por la parte demandante y por la demandada contra la resolución de instancia que desestimó la demanda de juicio ordinario sobre resolución de contrato de ejecución de obra e indemnización de 82.866,11 euros como importe de la demolición y nueva construcción de la edificación que es su objeto al entender responsable a la primera del resultado de que esa ejecución se hiciera sin dirección facultativa.

Se fundan tales recurso e impugnación :1)El primero en que ,dicha sentencia ,al llegar a esa conclusión interpreta indebidamente el art.1591 del CC y 17 de la LOE y la jurisprudencia sobre ellos ya que, es el constructor demandado y no su parte dueña de la obra con intervención limitada al pago de su precio ,el que ha de asumir exclusivamente las consecuencias de ejecutarla sin dirección facultativa cuya designación se pactó que hiciera él y, en todo caso, el mismo ,ha de responder de los defectos de ejecución derivados del incumplimiento de su lex artis ,tanto de acabado como los que motivaron el descuadre de la edificación, éstos últimos ajenos a los muros preexistentes al acometerla al no estar acabados y a los pilares ya levantados que eliminó ;2)La segunda en que, en contra de igual sentencia ,se han de acoger las excepciones de falta de legitimación activa ,al no ser parte en el contrato debatido el actor si no esposa y coactora ,y las de "non rite adimpleti contractus" y defecto legal en el modo de proponer la demanda sobre las que aquélla no se pronunció siendo que ,concurre la primera al derivar el incumplimiento que se le imputa por la actora y,en concreto la no total finalización de la obra que ya casi había tenido lugar ,del previo de ésta , que no le satisfizo el último plazo pactado para pago el precio ,por lo que nada puede reclamarle y, que también concurre la segunda pues, optando dicha actora por la resolución del contrato no puede instar las consecuencias de si lo hubiera hecho por su cumplimiento

Cada parte se opuso al recurso e impugnación por los argumentos contrarios a ellos y por los propios de la sentencia que les favorecían .

SEGUNDO.- Esta Sala ,examinadas las actuaciones y las pruebas para luego ser valoradas conforme a las normas y doctrina aplicables , da por reproducida la Fundamentación jurídica de la resolución de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con tales pruebas de las que resulta ,en especial de las declaraciones de las partes, documental e informes periciales y reportaje fotográfico de las obras y sus ratificaciones en juicio, lo siguiente :

-Que las partes ,de la actora tanto el Sr. Juan María como la Sra. Coral , como admitió el demandado al contestar al requerimiento notarial resolutorio al que luego nos referiremos, concertaron un contrato verbal de arrendamiento de obra el 2-4-05 para la construcción de un chalet por el precio de 36.000 euros más IVA cuyo pago aplazado mensual finalizaría en septiembre del 2005 ,mensualidad que no se satisfizo ,y para el cual la primera sólo aportaría los materiales y todo lo demás necesario para la ejecución el segundo-

-La ejecución que se acometió el 2-5-05 si licencia al efecto ,al ser el suelo no urbanizable, sin proyecto ni dirección facultativa declarando las partes en su interrogatorio ,el demandado que ello fue así a instancia de la Sra. Paulina que se negó al proyecto por su coste y ésta y su esposo a su ignorancia a l respecto de su necesidad.

-Como obras existentes al inicio de dicha construcción, había en el sótano del solar ,propiedad de la coactora ,ya construidos unos 15 pilares ,una piscina ,y un aljibe y 4 muros laterales de cierre del mismo a la altura de la primera planta ,no terminados del todo.

-De estos elementos preexistentes ,de los 15 pilares el demandado salvó uno y sobre otro que levantó se alzó la planta superior que ,salvo su zona central apoyada en estos dos, no se soportó en ellos cambiando la estructura por la habitual de muros de carga sustentada en la original y que conforma el perímetro de la vivienda que, ejecutada, presentó un descuadre generalizado en la tabiquería interior en esos muros exteriores, en la cubierta y en las dos terrazas .

-Si bien estos elementos preexistentes ,según informó la perito aparejadora de la actora no influyeron en el precedente descuadre por ese cambio estructural y por no estar acabados los muros perimetrales cuando intervino el demandado, como admitió ésta en juicio y mantuvo en su dictamen y en este acto el perito arquitecto de contrario ,el descuadre que ya tenían estos muros casi acabados sí influyó en el que presenta la planta alta.

-El 4-10-05 la actora dio por resuelto el contrato por los defectos constructivos existentes, sin abonar el último plazo ,y levantó acta notarial de los mismos el día 9 siguiente ,contestando el demandado al primero en el sentido de desconocerlos y abandonando la obra en la primera fecha .

-A parte del repetido descuadre generalizado indicado ,según la pericial de la actora hay otros defectos en los premarcos de las puertas , humedades ,abombamientos en las paredes por la instalación eléctrica ,en las vigas del techo del garaje y en sus muros y en la escalera de comunicación entre plantas el techo del garaje, defectos que según el perito de contario en relación con el primero ,el segundo y quinta ya no existían estando acondicionada la vivienda como domicilio habitual .

-La conclusión ante estas deficiencias de obra generalizadas ,según la perito de la actora, en especial la del descuadre general derivado de la no idoneidad de la estructura ,es la de que la única solución arquitectónica posible esa la demolición y nuevo levantamiento de la vivienda a salvo de los cimientos y pilares del sótano, lo que importa la suma que se reclama en la demanda de 82.866,11 euros y por la que se opta en lugar de la reparación por la necesidad de seguir ocupando la vivienda ,ocupación que de hecho subsistía al formularla e ,inidoneidad estructural y necesidades de demolición y de desocupación por la fácil subsanación aquéllas que niega el otro perito .

TERCERO.- Valorando ya las pruebas bajo el prisma normativo y doctrinal aplicables ,en relación como nos impone el art.465 de la LEC con los motivos del recurso y de la impugnación, cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1)No concurre la excepción de falta de legitimación activa pues ,además de accionar quien se dice contrante y dueña del solar junto a su esposo al que se niega aquélla lo que implica que la relación jurídico procesal es correcta ,el demandado admitió esa legitimación de ambos, como se ha dicho, al contestar al requerimiento resolutorio del contrato haciéndolos destinatarios de su eventual reclamación del precio ,admisión extrajudicial que como acto propio da lugar a la imposibilidad de negarla luego con eficacia en juicio ,según reiterada jurisprudencia que señala:.. la parte que reconoce extrajudicialmente la legitimación procesal al otro litigante, teniéndole como titular de la relación jurídica litigiosa, no puede posteriormente, en el ámbito del procedimiento, negar esa misma legitimación que tiene reconocida; y ello como consecuencia de la doctrina de los actos propios, considerando como tales (v.gr. Ss. T.S. 15.Jun.2001 EDJ 2001/12531, 14.Feb.2001 o 16.Jun.1989 ) aquéllos que, como expresión del consentimiento, obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo de un modo inalterable la situación jurídica del autor. Doctrina de plena aplicación al supuesto enjuiciado, en el que la situación jurídica creada obedece a un estado de derechos provocado por la voluntad del apelante, con la consecuencia, a tenor de la misma doctrina invocada, de que no es lícito accionar contra los actos propios, ni puede ampararse el propósito de alterar unilateralmente una situación por quien, al haber concurrido a su creación, se halla obligado a respetarla...".

2)En relación con las excepciones de de "non rite adimpleti contractus" y defecto legal en el modo de proponer la demanda de resolución de contrato y de reclamación de cantidad ,cabe su tratamiento conjunto con su exposición doctrinal para luego aplicarla ,al ser ambas de fondo por su contenido pese a la designación de la segunda ,a la definitiva decisión de éste.

Así ,en la presente demanda ,se acciona por la LOE ,por la LGDCU y por los arts. 1101 ,1124 y 1591 del CC y,en sus hechos ,refiere una serie de defectos bien ,como incluibles en el amplio concepto de ruina funcional ,bien en el ámbito del incumplimiento contractual, invocación que es posible ,al igual que la petición tanto de reparación como de indemnizar, por la laxa interpretación que sobre esta materia prima en nuestra Jurisprudencia. En efecto, este Tribunal sigue el criterio de la Jurisprudencia que ha venido determinando :a)La viabilidad del ejercicio de la acción ex art. 1591 del Código Civil cuando lo que se pedía era la condena al pago del importe de la reparación y no la reparación in natura o condena de hacer, en base a e que la garantía legal del art. 1591 del Código Civil no desplaza la contractual del art. 1.101 del Código Civil sino que se superpone a ella reforzándola, por ello no hay incongruencia en sentencia "que condene ex art. 1591 cuando se demanda por incumplimiento en caso de vicios ruinógenos (SSTS 22-IV-1.986 y 11-IV-1.989 ) o inversamente cuando "accionando el art. 1591 se puede pedir el cumplimiento in natura" (SSTS 17-1-1.986 y 22-X-1.987 );b)Que la acción del art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de daños del art. 1.101 CC (SSTS 3-X-1.979; 30-XI-1.983; 27-IV-1.984; 27-X-1.987 y 12-VI-1.989 ) y que ,aunque no se ejercite dicha acción, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi (STS de 25 de Octubre de 1.994);c)Que considera vicios ruinógenos aquellos defectos que deparan una incomodidad impropia para cumplir aquellos fines y destinos que son razón de la contraprestación en el arrendamiento de obra (SSTS 7-3-2000 EDJ 2000/2146 y 10-7-2000 EDJ 2000/18906 ),de modo que deben considerarse constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que convierten el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto;d) Que dice que ,aunque los daños no puedan encontrar su amparo legal en el art. 1591 CC por no poder encuadrarse en el concepto de "ruinógenos",se puede accionar por medio de la responsabilidad contractual de los arts. 1101, 1102, 1103 y 1258 del mismo texto legal, bien por las acciones edilicias de los arts. 1484 y ss. CC , o incluso por la culpa extracontractual del art. 1902 del mismo Código , por cuanto todas ellas tienen como causa los daños producidos por la falta de diligencia de los intervinientes en el proceso constructivo (SS 11 mayo 1993 ó 27 abril 1995 de la AP de Murcia).

En base a tales acciones de la interpelación ,la actora pide la resolución de contrato que ya hizo de modo extrajudicial ,en relación con el art.1124 del CC que la regula, con el efecto de resarcimiento de daños y abono de intereses, facultad resolutoria (entre otras la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989 )que puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos "ex tunc".Para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria ,reiterada jurisprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos:a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron;b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad;c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo;d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante;e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ).

Es la concurrencia del último requisito la que niega el demandado oponiendo que el previo impago del actor del precio del arrendamiento de obra, con la obligación de resultado que para el primero le impone el art.1544 del CC , supone su previo incumplimiento defectuoso lo que le legitima para no concluir con tal resultado al deberse el abandono de la obra ,a falta de meros remates, a aquel impago, oponiendo así [SSTS de 13 mayo 1985 y 10 mayo 1989 y de 29 julio 1989 ],la excepción " non rite adimpleti contractu" ,por la cual queda al prudente arbitrio del juzgador de instancia o de la Sala establecer en equidad la reducción a aminoración de las prestaciones y en base a las pruebas que al litigio se aporten. Junto a esta excepción está la denominada "non adimpleti contractu" ,que a los efectos del Art.1124 del CC ,y al suponer un incumplimiento total y no sólo defectuoso , provoca que las partes no puedan ya ver satisfechas sus legítimos derechos o expectativas y en la manera en que lo pretendían a través del pacto de modo que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes, en cuyo caso, como se pide en la demanda actual que en definitiva la invoca ,estaría justificada la resolución que es su objeto .

3)La conclusión en el caso a la vista de esta exposición teórica es el rechazo de le excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda como no incardinable en el art.416.1.5 de la LEC ,al saberse con claridad y precisión lo que se pide y al caber también la reclamación de cantidad que contiene según la doctrina expuesta de modo que, para estudiar la otra de "non rite adimpleti contractu",como hemos anunciando de fondo ,hay que partir de a quien es imputable el que la obra debatida se iniciara sin licencia ,sin proyecto y sin dirección de la obra y de su ejecución en contra de lo que señalan los arts.5,10 ,12 y 13 de la LOE 3871999 .Sobre ello, si bien es cierto que el art.9.2.c.de dicha Ley señala que el encargo y gestión de tales permisos , licencias y del proyecto incumben al promotor, en este caso a la actora, y de ellos también cabe deducir que la misma deberá designar a la Dirección Facultativa ,sin que en el caso conste pacto de que ello se encargara al constructor demandado, es más cierto de ello no se puede exonerar en un todo a éste siguiendo el criterio de la SAP de Castellón de 7-6-03 que cita la apelante aunque con su transcripción sólo en lo que le interesa. Esta sentencia ,siguiendo la jurisprudencia del T. Supremo contenida por ej. en las Sentencias. de 22 de septiembre de 1986 y 8 de febrero de 1994 ,señala que tal constructor, ante las citadas omisiones de la propiedad , por su carácter técnico y en cuanto desarrolla una "lex artis" debe o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerlo de la manera proyectada o en su caso indicada por quien dirija la obra sea facultativo o no, pues su hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, y siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto, en cuanto que ,de otra manera el precepto 1591 quedaría en la mayoría de los supuestos vacío de contenido para contratistas y constructores.

Ahora bien, siguiendo con este criterio e imputándose las aquí partes la mutua responsabilidad, la accionante por no informarle el demandado de esa obligación y ser lega en la materia desconociendo la necesidad de proyecto y de superior dirección ,y éste por negarle la primera el encargo de ambas para abaratar costes ,aunque los dueños de la obra no intervinieran en la ejecución en sí ,la solución del caso si la demanda estuviera bien formulada y se hubieran probado sus hechos ,como luego veremos, pasaría por determinar una concurrencia de culpas entre éstos y el constructor ,por la falta de diligencia de ambos, el último en el sentido expuesto al no deber aceptado el encargo sin ningún tipo de previsión ni dirección técnica y, los primeros porque no cabe que se beneficien de sus propias omisiones, al ser los problemas estructurales competencia del arquitecto ,según su propio informe pericial ,los que han generado el mayor vicio constructivo que imputan a la edificación ,descuadre generalizado de la misma. Además esta resolución de Castellón concreta esta responsabilidad del dueño ,lo que compartimos, en lo siguiente:"... La responsabilidad del dueño de la obra no queda salvada por el criterio de la solidaridad de forma residual que establece la jurisprudencia para cubrir siempre la demanda de un tercero no partícipe en el proceso constructivo, cuando no sea posible determinar la cuota de responsabilidad atribuible a cada uno de los profesionales que contribuyeron a la realización de la obra (Stcia del TS. de 3 de octubre de 1996 EDJ1996/6730 , por citar alguna de las muchas, y Stcia de la A. P de Castellón Sec. 2ª. de 2 de junio de 2001 EDJ2001/39122 ). En el presente caso no estamos ante la reclamación de un tercero frente a los intervinientes en el proceso constructivo, sino una reclamación que juega en la relación interna entre los protagonistas de dicho proceso constructivo, y por lo tanto si se aprecia contribución negligente y causal al resultado dañoso de uno de estos protagonistas, cuando esté reclamando la responsabilidad de los demás, deberá de apreciarse una concurrencia de culpas, moderando la responsabilidad de los demandados, y es lo que en este caso cabe resolver, apreciando una contribución causal de la actora por llevar adelante la ejecución de unas obras que requerían arquitecto superior...".

Sin embargo ,como se ha adelantado ,esta solución no es aplicable a esta litis en la que la propiedad ha de pechar en un todo con los vicios constructivos que denuncia y ello por las dos razones ya apuntadas:

-Porque, no consta ni que el constructor demandado sea responsable del repetido descuadre general de la edificación, pues como incluso admitió en el juicio la perito que redactó el informe unido a la demanda ,en aquel influyó el que ya tenían los muros de cierre de la edificación , casi acabados cuando dicho demandado acometió la obra ,ni que, por ello, el mismo no cumpliera

con su lex artis limitada a defectos de ejecución que afecten al acabado y terminación de las obras ni, por último ,que la solución estructural por la que optó ya expuesta con supresión de los pilares previos no fuera la correcta ,corrección que por el contrario ,con mayor cualificación técnica que la primera, afirma el otro perito .

-Porque aún al margen de esa falta de pruebas precedente ,atendiendo a que en el recurso ya se habla de que al menos cabe la responsabilidad de contrario por los defectos de ejecución tampoco cabe declararla al ser una modificación de lo postulado en la demanda ,a cuyos hechos y causa de pedir, según los arts.410 a 416 de l a LEC hay que estar ,sin admitir novedosas alegaciones en esta alzada contrarias al principio"pendiente apellatione nihil innovetur".

En efecto, en tal demanda ,no se reclama por meros defectos de ejecución ,si no que se parte de que los mismos ,el del descuadre y los demás en los premarcos de las puertas , humedades ,abombamientos en las paredes por la instalación eléctrica ,en las vigas del techo del garaje y en sus muros y en la escalera de comunicación entre plantas el techo del garaje, son de tal entidad y generalización que exigen la demolición de la edificación y volverla a construir lo que es objeto de la valoración pericial que acompaña que no desglosa tampoco el mero coste de reparación del segundo y siguientes que serían los únicos así calificables .Si a ello unimos que según el otro dictamen de autos algunos de los últimos ya no existen, otros son de fácil subsanación y ningunos de los citados impiden habitar la vivienda ,como de hecho ocurre ,

se ha de llegar como última conclusión a la de que ,amen de la no imputabilidad de todos al constructor, tampoco se ha probado que los vicios fueran de tal entidad como para entender ajustada a derecho la resolución contractual postulada en la interpelación y justificar la reclamación de 82.866,11 euros frente a los 36.000 euros más IVA en que se presupuestó la obra máxime cuando la actora ,como se ha dicho, no ha cuantificado el coste de esas meras subsanaciones y de este precio le quedan por abonar los 6000 euros del último plazo con los que se podrían atender a éstas, pendencia de abono previo que,a su vez ,adverada esa falta de meros remates al cesar en la obra el demandado ,justificaría este cese e impediría también decretar la repetida resolución por preceder el incumplimiento contractual de quien la reclama ,en contra de lo que requiere el art.1124 del CC y de conformidad con la excepción de cumplimiento defectuoso opuesta.

Por todo lo expuesto se rechaza recurso .

CUARTO.- En relación con las costas causadas en esta alzada ,según los arts.394 y 398 de la LEC , dado el precedente pronunciamiento, se imponen a la apelante .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan María y D. Paulina ,contra la Sentencia de fecha 22 de mayo del 2009,dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de QUART DE POBLET ,debemos acordar y acordamos la íntegra confirmación de todos sus pronunciamientos.Todo ello, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante .

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo./a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a tres de marzo de dos mil diez.