Sentencia Civil Nº 116/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 90/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

N01250

ALMENDRALEJO, 35

Tfno.: 924310256-924312470 Fax: 924301046

N.I.G. 06083 37 1 2011 0300068

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA

Procedimiento de origen: OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION ME NO RES 0000690 /2009

Apelante: DIRECCION GENERAL DE INFANCIA Y FAMILIA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA

Apelado:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Num. 116/11.

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE:

Dª. MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO (Ponente).

MAGISTRADOS:

Dª. JUANA CALDERÓN MARTÍN.

D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Recurso Civil núm. 90/11.

Autos núm. 690/09.

Juzgado Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Mérida.

En Mérida, a tres de Mayo de dos mil once.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los Autos num. 690/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 4 de Mérida, sobre Oposición Medidas en Protección de Menores, en los que aparece como apelante la DIRECCIÓN GENERAL DE INFANCIA Y FAMILIAS DE LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y EMPLEO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, asistida del Letrado de la Junta de Extremadura y como partes apeladas Dª. Carmela y D. Ramón , asistidos del Letrado Sr. Zarza Fernández y representados por el Procurador Sr. Lobo Espada, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la Sentencia apelada que con fecha veintisiete de Octubre de dos mil diez dictó el Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Mérida .

SEGUNDO.- La referida sentencia apelada contiene fallo del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Carmela y DON Ramón, contra la DIRECCION GENERAL DE INFANCIA Y FAMILIAS DE LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y EMPLEO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, debo revocar y revoco la resolución impugnada dictada por el mencionado organismo en fecha 30 de marzo del año 2009, así como la Resolución confirmatoria de la anterior (desestimatoria de la reclamación administrativa previa) dictada en fecha 12 de febrero del 2010 , por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y EMPLEO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, y en consecuencia debo declarar y declaro la idoneidad de los demandantes para el acogimiento familiar de su nieta Macarena .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas".

TERCERO.- Contra expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el letrado de la Junta de Extremadura, que le fue admitido en ambos efectos , dándose traslado a la contraparte, para su adhesión o impugnación al mismo , y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estima la impugnación promovida por los actores contra la Resolución de la Dirección General de Infancia y Familias, de la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura, de fecha 30 de marzo de 2009 - y que vino a declarar la no idoneidad de los referidos actores para el acogimiento familiar de su nieta, Macarena - acordando, pues, su revocación y la idoneidad de tales abuelos, se alza la Junta de Extremadura, en esta segunda , insistiendo en su pretensión de que se declare ajustada a Derecho la mentada Resolución, oponiéndose de contrario el Ministerio Fiscal y los abuelos, ahora apelados, que solicitan la íntegra confirmación de la Sentencia apelada y por ende la procedencia del acogimiento de estos últimos de su nieta menor.

SEGUNDO.- El derecho del menor a crecer y ser educado en el seno de la familia natural, es sancionado en el ámbito del Derecho internacional , y así en la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por Resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 20 de diciembre de 1990, prioriza el mantenimiento del niño en el seno de la familia de origen. Asimismo en el Convenio de la Haya, relativo a la protección del niño, se reconoce que para el desarrollo armónico de su personalidad el niño debe crecer en un medio familiar , en un clima de felicidad, amor y comprensión y se recuerda que cada Estado debería tomar con carácter prioritario medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen. Este principio de integración familiar, que también es recogido por la Corte Europea de los Derechos del Niño aprobada por el Parlamento Europeo, tiene su reflejo en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en la LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor (arts. 2 y 1.1.2 ) y sobre todo en el art. 172.4 del Código Civil . Del mismo modo la Ley 7/1994, de 5 de diciembre, de la Infancia , en sus arts. 23 y 24 alude a la integración del niño en la propia familia, como principio rector. Si bien también el Derecho Internacional proclama la necesidad de adoptar cuantas medidas sean necesarias para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, y así el art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño , añade en el art. 3, que en todas las medidas concernientes a los niños se atenderá primordialmente "al interés superior del menor", que por ende ha de primar en esta materia sobre los intereses de cualquier otro sujeto envuelto en la relación con el mismo, cual resulta de nuestro art. 39 C.E. .

TERCERO.- De tales premisas legales, se deduce, por tanto, que ha de conjugarse el interés del menor con la prioridad de la familia natural de donde provienen , a efectos de posibilitar el retorno del niño a su núcleo familiar, procurando que el acogimiento se produzca en la familia extensa, si bien tal Derecho no es absoluto sino preferencial, al quedar siempre condicionado a que sea lo mejor para su propio interés, bajo criterios de idoneidad de aquella, no solo objetiva, sino adecuada al caso en virtud de las circunstancias peculiares del mismo, y así la S.A.P. de Valencia Sec. 10ª , de 29 de mayo de 2003 declara que "la conjunción entre los Derechos del niño y la prioridad de la familia natural ha de buscarse en cada uno de los supuestos en concreto", o como señala la S.T.S. 18 de marzo de 1987 , se trata de una decisión sometida al prudente arbitrio judicial que, desde la inmediación de la prueba y descendiendo, al supuesto concreto, valore lo más conveniente para los menores, ponderando todas las circunstancias concurrentes hasta adoptar la obligada e inexcusable decisión que previsiblemente más le favorezca y le permita desarrollar íntegramente su vida y personalidad poniendo fin a su traumática experiencia previa , en aras a darles la seguridad y estabilidad emocional, afectiva, familiar y social. De lo que resalta, en definitiva, el interés del menor como principio verdaderamente absoluto en la materia, al que queda sujeto jerárquicamente su reintegración en la familia de origen, cual lo impone el precitado art. 172.4 CC, al rezar "se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés , su reinserción en la propia familia", supeditada obviamente a la idoneidad de los parientes designados, inferida del trato afectivo y relaciones alentadas por el vínculo familiar.

CUARTO.- Pues bien, partiendo de las expuestas consideraciones generales y examinada toda la prueba practicada en autos , tanto las de carácter documental como la constituida por las declaraciones, periciales y testimoniales, prestadas en el acto del juicio, hemos de llegar a la conclusión de que procede confirmar la sentencia apelada, ya que atendiendo al resultado de dichos medios probatorios , no es posible afirmar, tal como entendió el Juzgador de primer grado después de valorar éstas con la ventaja de la inmediación, y cual entendió asimismo el Ministerio Fiscal, que los abuelos maternos de la menor no sean idóneos para el acogimiento familiar de la misma y por ende para atender, en definitiva, las necesidades y asistencia de todo orden a que alude el art. 39 CE .

Y así, entrando en el recurso formulado, que se fundamenta, en síntesis , en error en la apreciación de la prueba, hemos de rechazar, en primer lugar, la vulneración alegada, por el letrado de la Junta de Extremadura , del momento temporal que el Juzgador debe tener en cuenta para declarar ajustada a Derecho la resolución decretada por la Administración en cuanto a la no idoneidad del acogimiento familiar de los abuelos de la menor y cual si pretendiese un enjuiciamiento de tan delicada cuestión tan solo con carácter restrictivo o que necesitare, en cualquier caso, de una nueva revisión por la Administración a la que es achacable sin duda el mentado desfase temporal a que se alude, y olvidando que en este tipo de procedimientos, donde se ventilan materias de innegable interés público, es fundamental el disponer de cuanta información sea posible a fin de comprobar la situación de los menores afectados, y de sus intereses, hasta el punto que el art.752 L.E.C. contempla la posibilidad de que con independencia de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el propio Tribunal pueda decretar de oficio cuantas estime pertinentes , en la búsqueda de ese Superior interés del menor, como norte o meta verdaderamente absoluta en la materia.

QUINTO.- Ello expuesto y entrando en el análisis de los reseñados medios probatorios, esta Sala comparte, como ha quedado dicho, las conclusiones a que llega el Juzgador en su Resolución, disconformes en suma con los informes emitidos por los técnicos del Equipo de Acogimiento Familiar pertenecientes a la Consejería de Igualdad y Empleo, que si bien no cuestionan la capacidad de los abuelos de satisfacer las necesidades básicas de la menor en lo relativo a su alimentación, educación y sanidad, coinciden en afirmar la existencia de una serie de deficiencias reveladores en suma , a sus juicios, de un riesgo para la menor, de convivir con los abuelos y que les impide culminar el proceso de valoración con la declaración de idoneidad de los mismos, y así mencionan la falta de habilidades sociales de tales abuelos, en cuanto que pueden tener dificultades para afrontar y asumir los problemas que puedan surgir a lo largo del proceso de adaptación de la menor , la carencia en los mismos de recursos afectivos-cognitivos para afrontar con garantías suficientes las necesidades que a lo largo del crecimiento de la niña puedan planteárseles, las dificultades e incapacidad para la autocrítica por no considerarse responsables del alcoholismo de la hija , madre de la menor, y, por último la falta de disponibilidad para favorecer la relación de la menor con su madre biológica y ausencia de un entorno familiar directo que apoye la tarea educativa de la niña; disconformidad que esta Sala hace suya por la misma razonable y fundada valoración jurídica del Juzgador de instancia, habida cuenta que ni podemos dar por acreditados que tales factores concurran realmente, al resultar en suma conjeturas subjetivas basadas en métodos o técnicas "proyectistas" (test del árbol de Koch) que carecen del suficiente rigor para poder deducir de ellas la discutida idoneidad (amen de tratarse a la postre de especulaciones futuras que no son de recibo) ni, salvedad hecha de la última deficiencia referenciada, pueden dichas carencias por si mismas tener virtualidad suficiente para excluir la idoneidad que tratamos, y que mucho más allá de meros perfiles psicológicos de tal índole, más o menos dudosos y que , como muy bien dice el Ministerio Fiscal, se muestran en suma únicamente como reveladores de las distintas personalidades de la naturaleza humana, que si se cotejaran con todas las familias, más de la mitad de los menores integrados en las mismas tendrían que ser intervenidos, pues , como sigue diciendo dicho Ministerio Público, los parámetros empleados en el presente caso por la Administración son demasiado escrupulosos y de excesivo intervencionismo, por no decir desorbitados y de una terquedad inexplicable, pues, ciertamente, ningún ser humano es perfecto y , por tanto, tampoco existen padres y abuelos perfectos que garanticen una educación ideal y excluyente de cualquier riesgo y deficiencia en dicha difícil tarea, siendo lo importante que dichos ascendientes asistan a los menores con cariño y responsabilidad, dentro de una situación de normalidad, de tal modo que les permita desarrollarse como personas dignas, física, intelectual y espiritualmente, por lo que de manera alguna se puede equiparar tales extremos referenciados por los técnicos con los presupuestos ineludibles que conforman la situación de idoneidad exigida y que justifiquen arrancar a la niña de su familia de origen promoviendo su institucionalización que dura ya casi tres años, cuando hubiera sido mucho más deseable el mantenimiento de la menor durante todo este tiempo dentro del núcleo familiar constituido por los abuelos maternos y los otros dos hijos de éste , que solicitaron ya el acogimiento desde el 25 de octubre de 2008, en cuanto tuvieron noticia de la situación de desamparo de la menor de la que no tenían consciencia (pese a haber Estado ayudando económicamente y con asistencia de toda índole a su hija durante el embarazo y a su nieta desde que naciese, hasta tenerla en sus compañías mientras la hija trabajaba) y ello por el hecho puntual de que poco más de un mes antes de que se produjese el lamentable suceso que dio lugar a su institucionalización, la madre había roto con los mismos y les había prohibido ver a su hija, sin duda ante las recriminaciones de sus padres por el camino del alcoholismo que estaba tomando y que exigían tomar medidas para curarse de dicha adicción; ruptura que, en cualquier caso, solo fue temporal; y decíamos que dicha convivencia hubiere sido posible y más deseable, toda vez que los abuelos el mismo día que se inicia el expediente de protección , en el año 2008, se personan en el Servicio Territorial interesándose ya por hacerse cargo, sin reserva alguna, de los cuidados de su nieta, a la que no dejan de visitar , junto con sus hijos y tíos de la misma, ni un solo día de los fijados en el régimen de visitas , percibiéndose desde los primeros contactos que la niña se muestra contenta al verlos y relacionarse con ellos, "interaccionando con normalidad", cual dicen los informes del Servicio del Punto de Encuentro , observándose, además, que sobre todo la abuela está pendiente de la niña en cuanto a cuidados, atenciones y mimos, y que el abuelo, aunque participa de tales atenciones, muestra cierta hostilidad hacia el Centro, al rebelarse claramente contra la institucionalización de su nieta (lo que no deja de ser humano y evidenciador de su preocupación por la situación de desarraigo familiar de la niña, llamando la atención que los técnicos aconsejen restringir las visitas del tío , de tan solo 8 años de edad, porque llore y patalee ante la negativa de los mismos de dejarle salir a jugar al patio con los otros niños , del mismo modo que resulta paradójico que interpreten las pesadillas nocturnas de Macarena como contrarias a la necesidad de fomentar tales relaciones, en lugar de reveladoras, tal vez, de su deseo de quedarse con su familia) por lo que, como tratábamos de decir, al constatarse que se trataba de una familia de estructura normalizada , podría haberse agilizado dicho acogimiento y haber hecho los servicios sociales de la Consejería, en prevención, un seguimiento de tal acogida, tan solicitada, deseada y demorada , llevando a cabo cuantas visitas hubieren considerado oportunas y recabando cuantos informes hubieren sido precisos para asegurar el bienestar de la menor en su estancia con la familia extensa de su madre, y sin perjuicio de haberse hecho cargo la Administración de inmediato de la niña en el supuesto de comprobar que pudiere encontrarse en una situación de riesgo que, como veníamos diciendo, en modo alguno se revela con las valoraciones extraídas de la prueba gráfica de un test, cuya rigurosidad y exactitud es más que discutible, y que , en cualquier caso, difícilmente puede arrojar, por el perfil psicológico en que encuadra a cada uno de los abuelos, la demostración incuestionable de un verdadero riesgo para la menor.

SEXTO.- Y si dicho informe emitido por los técnicos de la Entidad Pública resulta desfavorable, también han sido aportados a las actuaciones otros contrarios, demostrativos de factores de éxitos, y en los que se constata una situación de normalidad, y que han sido debidamente adverados en el acto del juicio, con todas las garantías de inmediación y contradicción insitas en el mismo. Y así , el informe del Centro de psicología Aurora, viene a revelar unos perfiles bien distintos de la personalidad de los abuelos, concluyendo que consideran, en su valoración a la unidad familiar, capacitada para acoger a la menor con garantía en la cobertura de sus necesidades básicas, al estimar, tras el estudio que realiza, que los abuelos son personas estables y maduras y con un alto grado, además , de motivación para prestar atención, amor y apoyo a su nieta y, por tanto, adecuados e idóneos para hacerse cargo de la misma, lo que corrobora , en dicho acto, la trabajadora social del ayuntamiento, Genoveva y otros informes traídos a la causa, como el procedente del Colegio al que asiste el hijo pequeño de los actores y tío de la niña, cuyo director constata que el niño se encuentra escolarizado en dicho centro desde hace ya ocho años, y que aquellos son unos padres ejemplares , responsables y cumplidores en todo lo referente a la educación de su hijo, al igual que el emitido por el establecimiento donde trabaja como cajera la otra hija y tía de la menor, desde igualmente hace ocho años, y que concluye que ésta siempre se ha portado muy bien, tanto en la empresa como a nivel personal, quedando, pues , claro, con dichos informes, que los otros dos hijos no han tenido problemas de clase alguna que haga dudar de la carencia de recursos afectivos cognitivos de los abuelos, para afrontar las necesidades de Macarena , como reza el informe de la Administración, antes al contrario vienen a constatar la buena educación que sus hijos han recibido y en suma, la normalidad de la unidad de convivencia de los acogentes, apoyada, además, por los informes del médico de cabecera, del pediatra del hijo y del párroco de su iglesia , que no duda en calificarla como familia idónea y trabajadora, amen de las 600 firmas de vecinos, incorporadas igualmente a las actuaciones, y que expresan conocer a los interesados como familia trabajadora e íntegra, y de los que podemos añadir, además, que son aún jóvenes y que gozan de buen Estado de salud y que se encuentran en posesión de una vivienda en condiciones óptimas de habitabilidad y bien comunicada, y con una cierta estabilidad económica y con apoyos externos indudables , puestos de relieve en el juicio por los hermanos respectivos de los abuelos, amen que el núcleo familiar de éstas y sus dos hijos se muestra por si mismo suficiente para el referenciado apoyo.

SÉPTIMO.- Y de igual rechazo es merecedora la razón aludida por la administración para declarar la cuestionada inidoneidad , de la falta de disponibilidad para favorecer la relación de la menor con su madre biológica y actitud inadecuada ante el acogimiento, pues lejos del deterioro que la Administración refiere entre los abuelos y su hija, Miriam, madre de dicha menor, se vislumbra un contacto muy favorable entre ellos , puesto de relieve con la carta, de fecha 22 de octubre de 2009, donde reitera el interés de la misma en que su hija sea acogida por sus padres que, como reconoce, siempre le han apoyado desde que se marchara de casa, acogiendola posteriormente cuando se quedó embarazada y ayudándola tanto económicamente como cuidando y velando de su hija cuando lo necesitó, salvedad hecha del acontecimiento puntual antes referido, en que rompió con los mismos prohibiéndoles ver a la niña y que derivó precisamente en la situación de desamparo en la que fue hallada la menor cuando su madre, en estado de embriaguez , la dejó sola en la casa que vivían, sin luz ni agua y a altas horas de la noche, por haber salido, según manifestó , a hablar por teléfono olvidando las llaves de la vivienda, y que, como es fácil inferir de la reacción de los abuelos al enterarse del suceso e internamiento de la niña en el centro "Hijas de la Caridad", los mismos ignoraban tal situación, que sin duda no hubiesen consentido y que se apresuraron a intentar resolver con la solicitud de su acogimiento en una lucha ciertamente intensa , cual denotan las pruebas que han aportado a las actuaciones para conseguir el mismo, y sin que en momento alguno ignorasen a la progenitora, antes al contrario, en el informe del Servicio de Punto de Encuentro, de fecha 12 de febrero de 2010, se hace la observación que lo abuelos al ver a su llegada al lugar que no está su hija, bombardean a los técnicos del servicio con preguntas acerca de donde se encuentra la misma y cual es su Estado, demandando incluso ser informados del tratamiento que recibe por parte del servicio competente, la cual , además, consta en las actuaciones que ha abandonado el alcohol y que su evolución en la comunidad Terapeútica, donde se encuentra ingresada, es favorable, previniéndose incluso que continuará en régimen residencial aproximadamente hasta mediados de julio próximo , pasando después a una fase de reinserción socio-laboral en régimen ambulatorio, lo que conlleva la esperanza de retorno de la menor con su progenitora, sin que exista atisbo alguno, siquiera indiciario, de que la actitud de los apelados podría dificultar tales relaciones, pues, como dice su representación técnica, no puede olvidarse que el acogimiento familiar es una medida de carácter estrictamente temporal, y orientada a la reintegración del menor en su propia familia , como meta u objetivo, cual se desprende de los arts. 172.4 y 173 bis de Código Civil y de las Leyes de Protección de Menores 1/1996 y art 25 de la Ley 4/1994 de 10 de noviembre, de nuestra Comunidad y demás tratados internacionales en la materia, y de ahí, cual expresa la misma, que el concepto legal de idoneidad para el acogimiento se defina como "capacidad, actitud y motivaciones de los solicitantes de acogimiento familiar para aceptar una relación de ayuda a un menor sin un sentimiento de posesión sobre el mismo".

OCTAVO.- Por cuanto antecede, y sin necesidad de mayores consideraciones, hemos de estimar que la idoneidad de los abuelos para el acogimiento de su nieta , apreciada por el Juzgador de primer grado, resulta de total coherencia con el resultado de los medios probatorios practicados en el procedimiento, procediendo, por consiguiente, confirmar íntegramente la Sentencia apelada , al no haberse acreditado ningún hecho por parte de la recurrente que desvirtúe las referidas consideraciones.

NOVENO.- En cuanto a las costas de esta alzada, atendiendo a la naturaleza de los Derechos en conflicto , no procede hacer expresa declaración sobre su imposición a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El REY y en virtud de la autoridad que nos es conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de la Junta de Extremadura, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mérida, en el procedimiento Oposición Medidas en Protección Menores nº 90/11, a que el presente Rollo se contrae , DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma en todos sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 466 y ss. de la L.EC. y 267 de la LOPJ.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Libro Registro de Sentencias civiles de esta sección.

Así por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.