Sentencia Civil Nº 116/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 379/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 379/2010-I

Procedencia:Juicio verbal nº 1082/2005 del Juzgado Primera Instancia 1 Terrassa (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 116/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrado/as:

Dª.AMPARO RIERA FIOL

Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª.MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio verbal nº 1082/2005, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Terrassa (ant.CI-1), a instancia de D/Dª. Sacramento , contra D/Dª. Amalia y Ezequias , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 1/2/2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda para la tutela sumaria de la posesión interpuesta por la Procuradora Dª Roser Davi Freixa en nombre y representación de Dª Sacramento , debo absolver y absuelvo de todas las pretensiones contenidas en la misma a Dª Amalia y D Ezequias , efectuando expresa condena en costas a la parte actora.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de Apelación en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de su notificación en este Juzgado y para ante la ILMA Audiencia Provincial de Barcelona ,en la forma dispuesta en los artículos 457 y ss de la L.E.C . Para la admisión del recurso de apelación será preciso que, al tiempo de su preparación, se acredite haberse constituido el depósito establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .La cuantía de dicho depósito es la de 50 euros y deberá ingresarse en la cuenta de consignaciones de este Juzgado (0865) y en el presente expediente, indicándose en el campo "concepto" Recurso-Civil ,código 02 .

Dedúzcase testimonio de esta resolución para su unión a los autos y guárdese el original en el libro de Sentencias Definitivas de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia,definitivamente juzgando en esta instancia,lo pronuncio,mando y firmo."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia y respecto a la petición de restitución de las vallas en la zona ajardinada de la finca, expresa, en síntesis, que la misma es copropiedad de las partes litigantes y un tercero, que las mismas fueron colocadas por la actora, y que la misma carecía de legitimación, al no constatarse una posesión tolerada, estable, continua y pacífica susceptible de ser tutelable, ya que al día ste de la instalación del cercado, los demandados interpusieron la correspondiente denuncia.

En relación a la pretensión de restitución de la posesión del garaje compartido, la resolución tras fijar que los demandados en el interrogatorio habían expresado que se cambió el sistema de apertura por una avería y que no se había dado mando a la actora , por no solicitarlo, y que la pericial del SR Nazario desmentía lo anterior, pues en su informe señaló que se había manipulado el código electrónico de apertura, apareciendo bloqueado desde el interior el mecanismo de apertura manual de la puerta de acceso, mas que no había prueba de que tras la sentencia se separación , dictada en fecha 27 de julio de 2004 , siguiera haciendo uso del garaje, ni que se solicitase en el pleito de separación, no reconociéndole tal uso ni en la sentencia , ni ejecución de la misma y que tampoco concurría el elemento intencional.

Frente a la misma interpone recurso la parte actora, en el que alega: que la sentencia erraba en la valoración de la prueba, pues ostentaba la posesión del garaje y asÍ, la sentencia de separación atribuía el hogar conyugal, que era una casa adosada, comprensiva de tres plantas, más una buhardilla, más una piscina y un jardín, y que al garaje se accedía tanto por una rampa común y puerta automática desde el exterior como desde el interior de cada casa por una escalera-puerta ( ello reconocido por los demandados, acta notarial, dictamen pericial , declaraciones del Sr Amalia , en pleito de divorcio, proyecto básico y de ejecución de la finca, y que no se había realizado su división horizontal, por lo que el garaje no era finca independiente; que hubo intencionalidad , lo avala la pericial , silencio a los requerimientos y oposición . Respecto a las vallas, expresó que se colocaron en la parte del jardín que ella usa, y en uso de la facultad que cada condómino tiene a tenor del artc 394 del Código Civil, cada parte había hecho lo que estimaba pertinente en el jardín que había delante de sus respectivas viviendas y que fueron los demandados quienes procedieron a la retirada de las vallas.

En la oposición se manifestó que la actora no pidió en la separación el uso del garaje y sí solo de la planta vivienda, que en ejecución se le denegó el uso del parking, expresándose que no había lugar a realizar ningún pronunciamiento, al respecto, por no ser objeto de la sentencia que se ejecutaba, que el parking era una entidad propia, de la que la actora no tenía título, ni coeficiente de participación, que tiene 11 plazas a las que solo tienen acceso la familia Amalia , sin que la demandante abonase el coste de su edificación, que la documental debía ser inadmitida, y que la misma no tenía una posesión reconocida. De las vallas, indicó que la apelante no podía irrogarse el derecho a delimitar el jardín y piscina común, sin obtener la debida y precisa autorización.

SEGUNDO: La tutela sumaria pretendida protege la posesión como hecho o el hecho mismo de la posesión, como así resulta de los artículos 441 y 446 del Código Civil EDL 1889/1 q , al decir este último, que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuere inquietado en ella, deberá ser restituído o amparado por los medios que las leyes de procedimiento establecen y expresar el artículo 441 , que en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello y el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente. En consonancia con ello, esta Sala tiene declarado en sentencias de 13-5-03 EDJ 2003/126617 , 2-6-03 EDJ 2003/155637 , 22-12-03 EDJ 2003/224320 , 19-1-04 EDJ 2004/50591 , 14-2-05 , 28-5-07 , 3-3-08 y 7-7-08 , entre otras, que la finalidad del actual procedimiento de Juicio Verbal para recobrar la posesión, antiguo Interdicto de Recobrar, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho, y cuya protección ha de prestarse contra todo acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, siempre que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad. Por ello, son realmente tres las cuestiones que es necesario tratar para la resolución de un juicio posesorio de tal clase, a saber: 1º) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el actor, esto es, su legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación. 2º) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda y 3º) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta. Por otro lado, en esta clase de procedimientos, sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, ya que ésta es una cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo correspondiente. La regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 no ha cambiado estos planteamientos y así el artículo 250.1.4 expresa que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, señalándose en el artículo 439.1 del mismo texto legal, que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo, precisando, por último, el artículo 447.2 que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

En resumen, con el remedio posesorio de los interdictos se trata únicamente de amparar una situación fáctica sin plantearse el problema de la titularidad del derecho; por ello el proceso interdictal va dirigido no al ius possidendi - derecho a poseer -, sino al ius possesionis, es decir la situación posesoria como mero hecho que ha resultado amenazada o perturbada. Así el interdicto de recobrar la posesión procederá cuando el que se halle en la posesión o en la tenencia de una cosa haya sido despojado de dicha posesión o tenencia y como señala el artc. 445 del Código Civil, puede reconocerse en dos personalidades distintas en caso de indivisión

TERCERO.- De lo actuado aparece que la parte actora colocó unas vallas en el espacio comunitario del jardín y piscina, estando de acuerdo con lo resuelto en sentencia de que no tenia facultad para hacerlo, sin consentimiento del otro coposeedor, ya que no ostentaba una posesión única , ni tolerada , pues al día siguiente de su colocación los demandados pusieron la correspondiente denuncia por el vallado, y era espacio también utilizado por los recurridos, por lo que el amparo que se pretendía en relación a tales elementos decae.

Distinta suerte debe tener lo pedido en relación al parking comunitario, ya que basta observar la distribución y elementos de las casas ,que son análogas, para advertir que a dicho garaje se accede desde el interior de las mismas , por medio de una escalera interior, que la actora accedía al mismo, desde la construcción de las viviendas, luego ostentaba su posesión, y que ninguna privación de uso se hizo en el proceso matrimonial, no pronunciándose las resoluciones sobre lo que entendían era el domicilio conyugal, pareciendo además evidente que debe comprender todo lo que componía la casa, por cuanto , como se ha indicado ninguna privación se hace, al igual que de los otros elementos comunes , por lo que los demandados no podían impedir dicho acceso, haciendo desaparecer la comunicación e impidiendo el uso del mismo. A este respecto, se comparte la apreciación de la sentencia de que fueron los demandados quienes llevaron a cabo la privación, a tenor del resultado de la prueba pericial, omisión de contestación a los requerimientos y oposición durante este procedimiento.

Por lo anterior, y sin perjuicio de los pleitos declarativos que las partes tengan a bien interponer, sobre sus hipotéticos derechos, ha de mantenerse la situación fáctica anterior a los actos de despojo, y con estimación parcial del recurso se condena a los demandados a que restituyan a la actora en la posesión del parking, dotándole de los medios oportunos para que pueda acceder al mismo desde los accesos exterior e interior , tanto en forma manual como con mando a distancia.

CUARTO: No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sacramento , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarrasa, en los autos de juicio verbal 1082-2005, de fecha 1 de Febrero de 2010, aclarada por Auto de 9 de Febrero de 2010, debemos revocar en igual forma dicha resolución y estimando en parte la demanda que interpuso contra D Ezequias y Dª Amalia , debemos condenarles a que procedan a la restitución de la posesión del parking comunitario , de los inmuebles , sitos en los nºs NUM000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Matadepera, removiendo los obstáculos y facilitando los medios oportunos para su acceso manual y automático , desde el interior y exterior de la finca, todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.