Sentencia Civil Nº 116/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 49/2011 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00116/2011

ARZÚA 1

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 49/11

FECHA DE REPARTO: 25.1.11

S E N T E N C I A

Nº 116/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Iltmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintiuno de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000191 /2010 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARZUA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000049 /2011, en los que aparece como parte demandante apelada DOÑA Azucena , representada en 1ª instancia por la Procuradora de los tribunales, Sra. FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, asistida por el Letrado D. JOSE M. POMBO INJERTO; y como partes demandados apelantes, DON Lorenzo y DOÑA Leonor , representados en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNÁNDEZ PÉREZ, y en esta alzada por el SR. SÁNCHEZ GARCÍA asistido por la Letrada Dª. MARÍA TERESA FERREIRO VILA; versando los autos sobre SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ARZÚA, de fecha 5.10.10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando en parte la demanda presentada por Dª. Azucena , asistida por el Letrado Sr. Pombo Injerto y representada por la Procuradora Sra. Fernández Vázquez, sobre acción confesoria de servidumbre de luces y vistas, contra Dª. Leonor y D. Lorenzo , asistidos por el Letrado Sra. Ferreiro Vila y representados por el Procurador Sr. Fernández Pérez, debo declarar y declaro que en la pared medianera existente entre las casas número NUM000 y NUM001 de la Rúa DIRECCION000 de Melide existe una ventana propiedad de la demandante ubicada en la pared lateral izquierda de la casa número NUM000 según se entra en dicha casa desde la DIRECCION000 , de unas dimensiones de 107 cm de alto y de 84 cm de ancho que daba luces y vistas mediante su apertura hacia el exterior hacia un habitáculo de la casa número NUM001 de la DIRECCION000 ; y que a consecuencia de las obras de construcción de una nueva planta en la casa número NUM001 de la DIRECCION000 realizadas por los demandados se ha dejado inutilizada la mencionada ventana de modo que no puede abrir hacia el exterior ni puede dar vistas ni recibir luces. Debo condenar y condeno a los demandados a hacer las obras necesarias en la obra o vivienda señalada con el número NUM001 de la DIRECCION000 de Melide en la colindancia con la zona de la ventana inutilizada del edifico señalado con el número NUM000 a fin de restablecer la situación anterior tal y como se describe en el informe Don. Evaristo acompañado con la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Lorenzo y DOÑA Leonor , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción confesoria de servidumbre de luces y vistas, que ejercita la parte actora Dª Azucena contra los demandados D. Lorenzo y Dª Leonor , directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial que declare: 1) Que en la pared medianera existente entre las casas nº NUM000 de la actora y nº NUM001 de la demandada, sitas en la DIRECCION000 de Melide existe una ventana propiedad de la actora ubicada en la pared izquierda de su casa, según se entra por la DIRECCION000 , estando la misma entre la primera planta y el bajo cubierta de unas dimensiones de 107 cm de alto x 84 cm de ancho que daba luces y vistas mediante su apertura hacia el exterior hacia un patio existente entre ambas casas nº NUM001 y nº NUM000 . 2) Que, a consecuencia de las obras de construcción de una nueva planta en la casa nº NUM001 realizadas por los demandados, se ha dejado inutilizada la mencionada ventana de modo que no puede abrir hacia el exterior, ni puede dar luces, ni recibir vistas. Y, en congruencia, con dichos pronunciamiento declarativos se postula la condena de los demandados a hacer las obras necesarias en la obra o vivienda señalada con el nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Melide en la colindancia con la zona de la ventana inutilizada del edificio señalado con el nº NUM000 a fin de que esta pueda abrir como abría hacia el exterior y permitir que tenga luces y vistas en las distancias legalmente establecidas, consistentes en dos metros de distancia entre la pared que se construya y la ventana ya existente en línea recta y 60 cm. de distancia en las vistas oblicuas.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, que estimando parcialmente la demanda, declaró que en la pared medianera existente entre las casas nº NUM000 y NUM001 de la Rúa del DIRECCION000 de Melide existe una ventana propiedad de la demandante ubicada en la pared lateral izquierda de la casa nº NUM000 según se entra en dicha casa desde la DIRECCION000 , de unas dimensiones de 107 cm de alto y 84 cm de ancho que daba luces y vistas mediante su apertura hacia el exterior hacia un habitáculo de la casa nº NUM001 de la Casa DIRECCION000 ; y que a consecuencia de las obras de construcción de una nueva planta en la casa nº NUM001 de la DIRECCION000 realizadas por los demandados se ha dejado inutilizada la mencionada ventana, de modo que no puede abrir hacia el exterior ni puede dar luces ni recibir vistas; condenando a los demandados a hacer las obras necesarias en la obra o vivienda señalada con el nº NUM001 de la DIRECCION000 de Melide en la colindancia con la zona de la ventana inutilizada del edifico señalado con el nº NUM000 a fin de restablecer la situación anterior tal y como se describe en el informe Don. Evaristo acompañado con la demanda.

Contra dicho pronunciamiento judicial se formuló por los demandados el presente recurso de apelación a través del cual se insta de este Tribunal de apelación, que proceda a la revocación de la sentencia de instancia, y, en su lugar, dicte otra íntegramente desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO: Las partes no discuten, y así resulta incluso de los informes técnicos obrantes en autos, que las construcciones litigiosas originariamente constituían un edificio de un mismo dueño, que se procedió a dividir en sendas casas, que conforman los actuales inmuebles números nºs NUM000 y NUM001 de la Calle del DIRECCION000 de la localidad coruñesa de Melide.

De igual forma resulta, de la documentación aportada con el escrito de demanda, del que deriva la titularidad dominical de la actora sobre la casa nº NUM000 , que dicho inmueble fue adjudicado pro indiviso a la madre de la demandante Dª Emilia y a la hermana de ésta Dª Elvira , tía de Dª Azucena , en las operaciones particionales de la herencia del padre de las mismas D. Cecilio .

Así las cosas, mediante escritura pública de compraventa de 29 de abril de 1940, autorizada por el que fue Notario de Melide Sr. Gorostiaga Goitisolo, nº 166 de su protocolo, Dª Elvira vende a la madre de la actora y al marido de ésta D. Herminio , para su sociedad conyugal, la mitad indivisa que a la vendedora le pertenecía en la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 . Y dicho inmueble, a través de sucesivas transmisiones hereditarias, debidamente acreditadas, conducen, en ininterrumpido tracto sucesivo, a la indiscutida titularidad dominical de la demandante Dª Azucena sobre dicha casa.

El otro inmueble nº NUM001 de la Calle del DIRECCION000 de Melide, propiedad de los demandados, proviene igualmente de la misma familia. Pertenecía a la abuela de la actora Dª Antonia , esposa de D. Cecilio , que se lo vendió a su hija Dª Elvira , tía de la demandante, como resulta del testamento de aquélla de 21 de agosto de 1939, con obligación de compensación económica a otro de sus hijos D. Bernardo.

TERCERO: De todo lo expuesto, hasta ahora, obtenemos las siguientes conclusiones probatorias:

A) Que las viviendas litigiosas pertenecían a la misma familia, a los cónyuges D. Cecilio y a Dª Antonia , pudiéndose igualmente afirmar, por mor del iter transmisivo antes reseñado, que, con antelación a la firma de la escritura de compraventa de 29 de abril de 1940, el inmueble nº NUM000 pertenecía pro indiviso a las hermanas Dª Emilia y Dª Elvira , y la casa nº NUM001 a la citada Elvira .

B) Igualmente hemos de dar por justificado que ambas casas, de la misma procedencia, tenían una entrada en común por la casa nº NUM001 , y, en tal sentido, señala, con acierto, la sentencia apelada que: "pese a la insistencia del Letrado de la actora afirmando que la ventana de litis lo es a un patio, cuando de la propia pericial por ella aportada y de lo declarado en el acto de la vista, resulta manifiesto que lo es a una estancia interior de la casa de los demandados", es decir del inmueble nº NUM001 de la Calle del DIRECCION000 .

Y, es precisamente, en ese espacio, en el que se encuentra la ventana litigiosa, en la medianera, como también existían en la misma unas puertas, hoy en día selladas, que primitivamente permitían la comunicación entre ambas casas, lo que tenía su explicación al pertenecer a la misma familia.

Ahora bien, siendo manifiesta la existencia de la ventana litigiosa ( reflejada en fotografías adveradas por acta notarial, amen de tratarse de un hecho admitido por ambas partes litigantes y como tal exento de prueba conforme al art. 281.3 de la LEC ), así como que la misma da hacia la propiedad de los demandados -en otro caso no tendría sentido el planteamiento de la acción confesoria de servidumbre ejercitada, pues es indiscutible el principio rector en tal materia de que nadie se sirve por cosa propia, siendo la servidumbre un gravamen impuesto a un inmueble en servicio de otro perteneciente a distinto dueño, como norma el art. 530 del CC - el objeto del presente litigio radica en considerar si tal hueco constituye una servidumbre de padre de familia, susceptible como tal de ser impuesta a los demandados, a tenor del art. 541 del CC, de manera tal que no puedan elevar su casa nº NUM001 , sin respetar las distancias legales, lo que indiscutiblemente les ocasiona manifiestos perjuicios.

Así lo entiende la sentencia de instancia, pero tal afirmación no la comparte este Tribunal de apelación. Ello es así, porque concurre signo contrario a la existencia de tal servidumbre expresado en escritura pública. Y así la madre de la actora y la tía de ésta, cuando proceden a la compraventa de la mitad indivisa del inmueble nº NUM000 de la Calle del DIRECCION000 de Melide, actualmente propiedad de la actora, a través de escritura pública de 29 de abril de 1940, ( no olvidemos que, en tal fecha, la ventana ya existía, si tenemos en cuenta el propio informe pericial aportado por la actora, elaborado por el arquitecto técnico Sr. Ernesto , que reza: "tanto por las características constructivas de la propia ventana, como por sus herrajes de cuelgue y seguridad como la falleba, así como los propios sistemas constructivos del hueco en la pared, dinteles, cargaderos, se aprecia que su antigüedad es similar a la del edificio", f 91 ), en su estipulación segunda, se hace constar expresamente por las hermanas Dª Emilia y Dª Elvira , y el padre de la actora D. Herminio , causantes de los litigantes en el proceso que nos ocupa, que: "Pactan los comparecientes que así que ocurra el fallecimiento de doña Antonia madre de las doña Elvira y doña Emilia , cada una de las partes se servirá para la casa y dependencias de su propiedad respectiva por su propio suelo, sin establecer servidumbre de ningún genero de una a otra. No obstante, podrá la doña Elvira colocar en el pozo existente en el patio de la casa de los Dª Emilia y su marido un tubo que por medio de una bomba, que deberá ser colocada en su propio suelo, extraiga el agua para su servicio".

Es decir que, tal expresión: "sin establecer servidumbre de ningún género de una a otra", comprende no sólo la servidumbre de paso, sino cualquier otra como la de luces, y buena muestra de ello es la autorización expresa para la constitución de una servidumbre de acueducto, para la extracción de agua, que de otra manera no podría ejercitarse por mor de tal liberación consentida de gravámenes.

CUARTO: Es cierto que la jurisprudencia viene admitiendo como servidumbre positiva la de luces y vistas en pared medianera, como señala la STS de 1 de octubre de 1993 , que establece al respecto: "Sin excepción alguna, desde la promulgación del CC, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con valadizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente o del otro medianero".

Sin embargo, como señala nuestra mejor doctrina, la adquisición de la servidumbre positiva por prescripción de los 20 años, a la que se refiere el art. 537 del CC , requiere el ejercicio de la misma "iure servitutis", es decir con intención de poseer como titular de un derecho de servidumbre, porque la posesión hábil para usucapión ha de ser en concepto de dueño ( arts. 447 y 1941 del CC ), lo que equivale a decir que ha de hacerse como titular de dicho derecho real, sin que aprovechen para la usucapión los actos llevados a efecto por mera tolerancia o licencia, sin perjuicio de la interversión o mutación del concepto posesorio, cuya carga de la prueba corresponde a la parte actora ( art. 217 de la LEC ), en tanto en cuanto, con arreglo a lo normado en el art. 436 del CC , se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto que se adquirió salvo prueba en contrario.

Sí conforma acto, con significación jurídica de mutación del concepto en el que se posee, la promoción del acto de conciliación, quejándose de la obra de los demandados o la carta del letrado de la actora en tal sentido, pero, desde entonces, no han pasado los 20 años que exige la Ley. Y, en este caso, a la muerte de la abuela materna de la demandante, la madre de ésta estaba poseyendo, por mera y consciente tolerancia, ante el pacto, que expresamente le vinculaba ( art. 1091 del CC ) de la escritura pública de 29 de abril de 1940 , conforme al cual, a partir de tal fallecimiento, no existiría servidumbre alguna entre las casas nºs NUM001 y NUM000 de la Calle del DIRECCION000 .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando que los actos posesorios basados en la simple tolerancia no pueden ser aprovechados para computar el tiempo a efectos de la usucapión conforme a los arts. 444 y 1942 ( SSTS de 24 de mayo de 1933 , 20 de octubre de 1980 , 16 de noviembre de 1981 , 6 de diciembre de 1985 y 8 de octubre de 1988 ).

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser estimado con revocación de la sentencia apelada, sin que ello suponga que la buhardilla de la actora quede sin luz e iluminación, en tanto en cuanto la puede obtener, con facilidad, mediante la apertura de una ventana a la altura del techo de la misma, como unánimemente han declarado los técnicos informantes.

QUINTO: La complejidad fáctica y jurídica del presente litigio y la estimación del recurso interpuesto conforma que no se haga especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas de ambas instancias ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, y, en su lugar, dictamos otra por mor de la cual debemos desestimar y desestimamos la demanda deducida, sin imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Esta sentencia es firme en Derecho y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 21 de marzo de 2011.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.