Sentencia Civil Nº 116/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 640/2008 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00116/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7010108 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 640 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 474 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de MOSTOLES

Ponente: LA ILMA. SRA. Dº. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

AA

De: BOMONTE TECNOLOGIAS, S.L.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: ALWAYS TENIS AND PADEL, S.L.

Procurador: ANA MARIA ARAUZ DE ROBLES VILLALON

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a uno de marzo de dos mil once.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 474/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como Demandante-Apelante: BOMONTE TECONOLOGÍAS, S.L, y de otra, como Demandada-apelada: ALWAYS TENIS AND PADEL, S.L.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, en fecha 5 de febrero de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez de Lecea, en nombre y representación de la entidad Bomonte Tecnológicas S.L., contra la mercantil Always Tenis and Padel, S.L., representada por la Procuradora Sra. Mora García, absuelvo a ésta de las pretensiones contenidas en la demanda, con condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 16 de diciembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante la demanda iniciadora del Juicio ordinario del que trae causa esta apelación BOMONTE TECNOLOGÍAS S.L reclamaba a ALWAYS TENIS AND PADEL S.A, una de las sociedades del grupo societario con las que había suscrito varios contratos referidos a la prestación de los servicios de telefonía que conforman su objeto social, el pago de varias facturas referidas a las diversas prestaciones que eran consecuencia de las relaciones comerciales habidas entre las partes, eso sí, todas ellas relacionadas con los servicios de telefonía, al ser la actora una operadora de telecomunicaciones.

Lo reclamado según las facturas aportadas, entre las que incluía dos abonos era 10.221,39 euros, siendo los conceptos por consumo telefónico -llamadas y cuota de abono-, servicio de banda ancha, gastos por conexión y servicio de alarma y material y demás trabajos contratados -instalación armario intemperie, switch concentrador datos, disco sistema, placa base, fuente de alimentación, etc a los que se refieren las facturas número 2298 y 2302). Y no se reclaman dos abonos, aunque aparecieran en el hecho segundo se refieran a ellas como "cantidades cuyo pago se reclaman..." (página primera de la demanda, hecho segundo in fine) de 127,53 euros y 1097,36euros, correspondiendo éste último a un ordenador portátil, folio 3 de la demanda, referido al documento 15, folio 25.

Tanto la relación comercial entre las partes fue admitida, como lo fue también la prestación de servicios, que no fueron negados, es decir, no negó la demandada que había contratado toda la instalación de servicios de telefonía incluido el sistema de alarma, y haber hecho uso de todo ello, servicio telefónico, Internet, etc. No negó haber recibido los servicios ni tener el armario facturado en sus instalaciones, lo que opuso de forma contradictoria fue haber cumplido pagando los servicios derivados de los contratos aportados junto a la demanda, documento 16 y 17, y a su vez el incumplimiento de la actora al no aportarle "los soportes documentales" que justificaran lo que se le reclamaba y se le había reclamado, porque al contestar hace referencia no solo a lo que es objeto de este proceso sino a situaciones anteriores, afirmando que en todo momento había cumplido pese a la falta de detalle en las facturas y de no haberle aportado albaranes de lo que se le cobraba por instalaciones, eso sí realizadas -porque no niega dicho extremo, etc.

Niega por tanto que tenga que pagar porque no se ha aportado: el soporte documental de las facturas 2073,2075,2079 que eran, según la demandada, los presupuestos "aceptados" (dichas facturas se refieren a "conexión central de alarmas", abono línea básica respaldo radio, y abono banda ancha, y cuota mensual por servicios prestado por "técnico instalación"); las números 2154,2105 y 2130 por "falta contrato de telecomunicaciones" (facturas referidas a gasto por llamadas de teléfono provinciales, interprovinciales, a móviles) y factura 2071 igualmente falta de contrato de telecomunicaciones (es la 2081 y es facturación por servicio telefónico: llamadas internacionales, nacionales, etc, es decir, consumo telefónico). Añadiendo como dato a los efectos de justificar por su parte el impago, y que fuera rechazada la pretensión de la actora, lo "extraño" que era que en el mismo día 24 de enero de 2006, se facturaran "a la vez los consumos telefónico de los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2005".

Precisamente esa falta de aportación de "documentación justificativa de los conceptos facturados", así albaranes, presupuestos, y "detalle de los consumos realizados para verificar tiempo de cada llamada y el destinatario de la misma, como, en realidad, hace cualquier operador de telefonía a cualquier consumidor" fueron las razones de varias cartas previas a la interposición de esta demanda, y la razón de no haber atendido el pago de las facturas que se le han aportado como debidas.

Una vez practicada la prueba, a excepción del interrogatorio de la parte demandada al no comparecer su representante, la Juez de instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda porque, según razonó, ni los documentos aportados junto a la demanda al haber sido impugnados, ni los restantes aportados a requerimiento de la demandada acreditaban el crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1225Cc , porque las facturas referida a servicios eran "todas de igual formato" no se habían acompañado a las mismas "las facturas de materiales adquiridos", "falta de detalle en la facturación", "falta de información en la correspondencia mantenida por las partes previa al procedimiento" y porque los testigos aunque reconocieran los trabajos no los habían detallado, es decir, faltaba el detalle de qué trabajos, qué valor tenían y a qué facturas correspondían; por lo que concluía que debía ser absuelta la demandada, imponiéndole las costas a la actora quien apela por discrepar no solo con los razonamientos o motivos que sustentan la desestimación de la demanda sino con los antecedentes de hecho en el extremo de qué pruebas fueron o no practicadas.

La actora apela porque considera que debió ser estimada su demanda, en su totalidad, discrepando no solo con la valoración de la prueba al no haberla considerado suficiente sino con la actuación de la Juzgadora de instancia primero al no haber acordado como diligencia final el interrogatorio de la demandada cuyo representante no compareció al Juicio, y después al no haberlo tenido por "confeso", es decir, inaplicado lo dispuesto en el artículo 304LEC , segundo al no haber motivado suficientemente su resolución reprochando lo sucinto o escueto de la sentencia, al no entrar en detalle, sino utilizar argumentos genéricos, por lo que entendía que se había infringido el artículo 218LEC y por último por no haber valorado de forma correcta la prueba practicada, en concreto la documental -contratos, proyectos, y documentos aportados a requerimiento de la demandada-.

La apelada solicitó que la sentencia fuera confirmada al ser conforme al resultado probatorio, o más en concreto a la falta de prueba reprochable a la demandante, quien a través de la documentación aportada a su requerimiento habría seguido sin dar cumplimiento a la necesidad de acreditar los soportes de los servicios reclamados y demás trabajos realizados.

SEGUNDO .- El recurso de apelación lo es contra el fallo de la sentencia, esto es lo que se confirma o lo que se revoca, así lo tiene declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada en sus resoluciones, no debiéndose confundir cuál es el objeto del recurso con los motivos de discrepancia que se han de remitir, impugnando lo razonado, no a los antecedentes de hecho, menos aún cuando de la denuncia de un error sobre la tramitación no se extrae ninguna consecuencia directa sobre lo que ha de resolverse -estimando o revocando la sentencia en su caso-.

En el recurso -interposición- artículo 458LEC la parte ha de concretar cuáles son las alegaciones base de la impugnación, es decir, aquéllas que fundamentan su pretensión revocatoria, porque precisamente eso es lo que ha de ser respondido por el tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465.4LEC ; y que de estimarse darán lugar a la revocación total o parcial de lo resuelto, es decir, del "fallo".

No obstante lo anterior la recurrente alega una infracción por parte del tribunal de instancia en la redacción del antecedente de hecho tercero, porque no se practicaron en el Juicio todas las pruebas propuestas y admitidas, en concreto el interrogatorio de la demandada en la persona de su representante quien no compareció, no habiendo acordado su práctica como diligencia final ni haber sido la entidad tenida por confesa.

Es cierto que esa prueba no se practicó, y la parte pudo ante la inexactitud de la redacción de ese antecedente haber solicitado su rectificación; y no lo hizo, quizás porque de ello no se deriva ninguna conclusión, menos aún que proceda por ese motivo la estimación de la demanda, ni siquiera por ello procedía acceder a sus peticiones de practica de prueba en esta alzada ni tampoco declarar errónea la valoración de la prueba por no haber tenido por confesa a la sociedad.

Es cierto que no se practicado diligencia final y por ello la parte solicitó prueba en esta alzada que fue denegada por auto de 13 de marzo de 2009 que ni siquiera fue recurrido por la actora; por tanto no cabe alegar como motivo de ningún error de valoración ni fundamento para la revocación la no práctica de ese interrogatorio.

Y tampoco cabe imputar al tribunal infracción del artículo 304LEC ni error en la valoración de la prueba por ese mismo motivo, porque dicho precepto no obliga al tribunal a tener por "confesa" a la parte que no comparece; es una facultad de la que no hizo uso sin que ello sea reprochable, y menos aún considerar que ello sería prueba suficiente para haber estimado la demanda, y por tanto revocar la sentencia.

TERCERO .- Reprocha la apelante a la sentencia falta de motivación, identificando ésta con falta de exhaustividad; y si bien es cierto que la sentencia es escueta, se puede afirmar que tanto como la demanda, no por ello carece de motivación en los términos exigidos no solo por la norma sino por la jurisprudencia, porque se ha de fijar el por qué los hechos que fundamentan una demanda no concurren o el por qué la norma no ampara la reclamación; en este caso el debate era probatorio, es decir, si la actora había probado o no el crédito que reclamaba, y ello ha sido resuelto de forma suficiente, indicando el tribunal el por qué. No debiéndose confundir motivación con exhaustividad en la misma, ni con el error en la valoración de la prueba, o en su no valoración; debiéndose añadir a su vez que la falta de motivación o la falta de exhaustividad no tienen como consecuencia la revocación de la sentencia, y por tanto que deba estimarse la demanda; la demanda prosperara o no sí lo reclamado ha sido probado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217LEC .

CUARTO .- No fue objeto de litigio la existencia de relaciones comerciales entre las partes, y no solo entre ambas litigantes sino de la actora con otras entidades del mismo grupo,o como indicaba la parte demandada en su correspondencia, folio 76 (documento 7) de "su entorno" que eran Lipchamberi S.l, Edificios y locales Misa s.a, Flexisport, s.l, Sweet an Silver s.l y Play are us s.l, a quienes les prestaba servicios de telefonía -fija, banda ancha, etc-, y que durante los dos primeros años 2004y 2005 no hubo ningún problema, se le abonó lo facturado por los servicios de telefonía y banda ancha que le eran facturados y también los trabajos por instalación de "telecomunicaciones"; la discrepancia comenzó en el año 2006, coincidiendo con la conclusión de la estructura administrativa del grupo de empresas antes indicado y tras ser nombrado un Director financiero quien de forma unilateral impuso un cambio en la forma de pago, mediante pagarés, hasta entonces era por domiciliación bancaria, folio 73 -carta remitida por D. Carlos Miguel el 11 de enero de 2006-, lo que dio lugar a diversas comunicaciones entre ambas partes y al impago no solo de las facturas que se reclaman en este proceso sino a cuestionarse el pago de lo hasta esa fecha abonado por la demandada a la actora, folio 77 ( carta de 8 de febrero de 2006 en la que se indicaba que le tenía que pagar BOMOTEC a ATP/demandada 35.935,82 euros correspondiente auna serie de facturas que no son objeto de este proceso por razón de servicios y entregas).

La demandada extrajudicialmente sostuvo que le tenía que reintegrar lo abonado por la cantidad indicada, y a su vez procedió a no pagar por entender que debían aportársele los soportes documentales de esas facturas, habiéndole indicado a

esa fecha en relación con las facturas ya recibidas su voluntad de no pagar en tanto no se le acreditara respecto de las que son objeto de este proceso, folio 78, los presupuestos aceptados (facturas 2073, 2075 y 2079).

QUINTO .- Las facturas no acreditan la realidad de un crédito sino que lo documental; el crédito y la correlativa obligación de pagarlo deriva de haber prestado unos servicios o ejecutado unos trabajos que deberán ser probados por quien lo alega siempre y cuando se nieguen; y eso sí la falta de prueba dará lugar a que se tenga en cuenta las reglas sobre carga probatoria, artículo 217 1 y 6 LEC .

La resolución del litigio lo primero que exige es comprobar si los servicios y demás conceptos reclamados han sido o no negados por la demandada y cuál ha sido el motivo; no siendo motivo para negar valor probatorio a los documentos haber sido impugnados, artículo 1225CC , porque podrán ser valorados poniéndolos en relación además de con lo alegado de contrario con el resto de pruebas, no siendo de recibo hacer valoraciones aisladas y parciales de las pruebas que se practican ( STS de 16 de julio de 1982 , 29 de marzo de 1995 , 25 de marzo de 1999 ).

SEXTO .- Las facturas números 2154 y la A-25 no son tales, como ya se ha indicado, y no se reclaman pese a afirmarse así en el hecho segundo de la demanda, folio 2 de las actuaciones, porque son abonos que no se han computado en el total reclamado.

Lo que se reclama son las facturas aportadas como documentos 2, 3, 4, 6, 7, 8,9,10, 11,12, 13 y 14. Y el interrogante a resolver es si los créditos que documentan son o no debidos, para lo que se ha de diferenciar los diversos servicios y trabajos que se facturan en ellas, y eso sí partiendo en todo momento de lo alegado por la demandada y acreditado en su caso por razón de la facilidad probatoria -artículo 217.6LEC y resto de prueba practicada.

La demandada contrató con la actora el servicio telefónico -línea individual- folio 27 y también Ethernet tarifa plana, folio 28, y estos servicios le han sido prestados por la actora, y solo por la actora, porque no ha acreditado que haya contratado con ningún otra empresa operadora, ni que haya pagado por estos servicios ni a la actora aunque así lo indicara de forma contradictoria al contestar ni a cualquier otra empresa de las que hay en el mercado; y está admitido que ha recibido dichos servicios, en ningún momento lo ha negado.

E igualmente está admitido que las obras necesarias para instalar dichos servicios también fueron ejecutadas por la demandante; esto no se niega y además resulta de la testifical practicada. Dª. Tatiana declaró que la actora solo ha trabajo en ATP, la demandada, no teniendo que ser más concreta en su declaración; lo hubiera tenido que ser, especificando trabajos si hubiera habido más de una empresa operadora/instaladora trabajando para la apelada, pero esto ni se ha alegado ni probado.

Está probado que tiene la demandada un sistema de alarmas, y le presta este servicio la actora; y en ningún momento negó que ello fuera así ni que otra empresa le hubiera instalado el servicio o que estuviera pagando a otra entidad.

Partiendo de lo anterior, lo primero que procede es comprobar qué servicios o que trabajos son los facturados que se reclaman: conexión a la central de alarmas, cargos por "banda ancha" consumos y cuotas, consumo, por traspaso RDSI y facturas por trabajos, y mantenimiento con la subsiguiente aportación de materiales -documentos 10 y 14. De conformidad con lo expuesto procede resolver:

A.- La cantidad reclamada por conexión de alarma debe serle abonada a la actora porque no fue negado en ningún caso la existencia del sistema de alarmas y la ejecución por su parte; y lo exigido por la demandada tanto extrajudicialmente, como al contestar se ha cumplido porque se aportó la factura de pago de esa conexión a Visegur, folio 98, sin que sea de recibo tratar de desvirtuar el crédito con nuevas alegaciones que debieron en su caso ser hechas al contestar.

Pero es más, nunca se negó este servicio, ni se ha acreditado el pago por su parte; y su pretensión absolutoria solo podía prosperar acreditando el pago, lo que no ha ocurrido.

Por tanto debe abonar dicho crédito, por importe de 584,64 euros.

B.- Igualmente debe pagar lo reclamado por el servicio de banda ancha porque no solo no está negada su realidad, sino porque su importe no exige ninguna facturación detallada ni la cuantificación de dicho detalle.

La actora no es titular de la red pública de banda ancha, y por eso contrató con IBERBANDA, como podría haberlo hecho con otros titulares; y es en base a esa previa contratación que suscribió contrato con la demandada, el aportado por la actora, documento número 18.

No puede pretende eximirse de pago alegando que no aparece su nombre en el contrato, folio 154, porque ella no es operadora ni contrató con IBERBANDA, sino que lo hizo con la actora; y es la actora la que le presta el servicio y a quien tiene que pagarle; y el servicio no se ha negado ni se ha discutido cuál era la cuota a pagar, por lo que debe hacer efectivas las facturas por estos conceptos.

No cuestiona la parte cuál es la cuota, se ha limitado a afirmar que las facturas número 11 y 12 son idénticas, cuando no lo son, son cuotas de distintos meses.

Por otra parte qué soporte es él no aportado que debía serlo para pagar los servicios prestados y facturados en los documentos; según la apelante es el "presupuesto" pero sin concretar qué presupuesto es el necesario a los efectos de fundar la reclamación por abono de línea, y servicios segmentación FW banda ancha. Se desconoce qué soporte documental es el que pretende la demandada que le sea aportado, cuando consta probado el contrato por el que se le ofertó banda ancha, y fue instalado el servicio, y no se discute la cuota a pagar ni la prestación realizada, ni que se haya interrumpido, etc.

Por tanto debe abonar las facturas aportadas como documentos 3 y 4 (1.312,97 euros, y 371,20 euros) y la facturas por cuotas de servicios primarios y banda ancha aportadas como documentos 9, 11, 12 (1.312,97, 308,76 euros y 199,21 euros), e igualmente la cesión Primario RDS (1.508euros).

C.- Debe a su vez abonar lo reclamado por armario y demás servicios de mantenimiento al no negarse dicha prestación sobre cuya realidad nada se opuso, de forma específica.

No se ha negado que el armario se instalara ni que la actora haya realizado todos los trabajos de mantenimiento y reparación, así resulta no solo de la documental -proyecto aportado- sino de la declaración de la testigo quien en esas fechas trabajaba para la demandada y cuya credibilidad no ha sido negada en ningún caso; testigo que declaró que para todo se llamada a la actora, averías, etc, por tanto lo primero que debió la demandada, siendo cargo de ella en fase de alegaciones fue negar el hecho o su pago; y en este caso no negó el hecho de la reclamación, es decir, lo que se facturó sino que trató de desvirtuar su procedencia en base a la no aportación de "albaranes y demás soportes", pero eso sí afirmando a su vez haber "pagado", y por otro lado no negó que todo ello se ejecutara y estuviera instalado en sus oficinas.

Debe por tanto pagar las facturas aportadas como documentos números 15 y 14.

D.- Lo que no procede es condenar a la demandada a pagar las facturas por consumos telefónicos, documentos 5, 6 7 y 8. Porque siguiendo lo ya alegado; no niega haber recibido dicho servicio según lo contratado, pero también lo es que a diferencia del servicio de Internet, y otros facturados, éste exige para obligarse a su pago que se preste el servicio y sobre todo concretar debidamente en qué ha consistido este servicio, lo que ha sido negado, porque solo concretándolo se puede determinar la cuantía del mismo; y es un hecho que dichas facturas no son claras ni trasparentes, no siendo de recibo el argumento de no tener en la factura que "detallar" de conformidad con lo pactado en su contrato porque ello justificaría que no detallara, pero no que no lo haga ante la oposición de la parte y su exigencia en el cauce procesal para justificar su reclamación.

En consecuencia, no procede estimar la reclamación por dicho conceptos.

Debe por tanto del total reclamado, 10.221,39 euros, calculado tras sumar las facturas y deducir 127,53 euros, folio 15, y 1.097,36€ -abono por ordenador-, descontarse 300,75€, 750,84€, 320,37€, documentos 6, 7 y 8; siendo el total a abonar por la demandada 8.849,43 euros más intereses desde la interpelación judicial incrementados en dos puntos desde la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- Estimada la demanda y el recurso de apelación en parte no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las instancias debiendo cada parte abonar las generadas a su instancias y las comunes por mitad, artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora BOMONTE TECNOLOGÍAS S.L contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Móstoles de fecha 5 de febrero de 2008 , que debe ser revocada en parte para en su lugar ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA interpuesta por BOMONTE TECNOLOGÍAS S.L condenar a la demandada ALWAYS TENNIS AND PADEL S.L a pagarle la cantidad de ocho mil ochocientos cuarenta y nueve euros con cuarenta y tres céntimos de euro (8.849,43 euros) más intereses desde la interpelación judicial incrementados en dos puntos desde la sentencia de instancia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las instancias debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, deviniendo firme.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.