Sentencia Civil Nº 116/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 6/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000116/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA

En Pamplona/Iruña , a 15 de abril de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 6/2011 , derivado del Modificación medidas definitivas nº 872/2009 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz ; siendo parte apelante , el demandante, D . Luis Enrique , r epresentado por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN y asistido por el Letrado D. SIMÓN OCHOTORENA APESTEGUIA ; parte apelada , la demandada, Dª Joaquina , representada por el Procurador D. ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI y asistido por el Letrado Dª BLANCA SANZ LOPEZ , así como el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 25 de julio de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 872/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"DESESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA, declarando no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas por Sentencia de 28 de mayo de de 2008.

DECLARAR DE OFICIO LAS COSTAS de este procedimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoseles saber que la misma NO ES FIRME y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de 5 días a contar desde el día siguiente a aquel en que se notifique esta.

Asi por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo, María Luisa Corbacho Simón, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Aoiz y de su partido. Doy fe. "

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. Luis Enrique .

CUARTO.- La parte apelada, la demandada, Dª Joaquina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Asimismo el Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, interesó la ratificación de la resolución recurrida.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 6/2011 , habiéndose señalado el día 30 de marzo de 2011, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que esta Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de modificación de medidas, solicitada por D. Luis Enrique frente a Dª Joaquina , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y por los que solicita, que con estimación de la demanda, se modifique el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos y, teniendo en cuenta los motivos expuestos, reduzca dicha pensión a la cantidad de 150 euros mensuales, con imposición de costas a la demandada en caso de oponerse a ésta.

Personada en autos la parte demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Aoiz/Agoitz, en autos de modificación de medidas definitivas núm. 872/2009, se dicta sentencia con el siguiente fallo: DESESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA, declarando no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas por Sentencia de 28 de mayo de de 2008. DECLARAR DE OFICIO LAS COSTAS de este procedimiento."

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la Procuradora Dª ALICIA CASTELLANO ALVAREZ, en nombre y representación de D. Luis Enrique , con base en los motivos que estimó oportunos y con el suplico de que, con estimación del recurso, se dicte sentencia por la que se acuerde la modificación de las medidas económicas alzadas por sentencia de fecha 28 de mayo de 2008, en el procedimiento de apelación núm. 360/2007 .

TERCERO.- El examen de la prueba practicada y vistas las alegaciones de la parte recurrente y parte recurrida, así como del Ministerio Fiscal, llevan a la Sala a considerar correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos, que no han sido desvirtuados por las razones expuestas en el recurso de apelación que examinamos.

Como primera cuestión, simplemente señalar, que el recurso de apelación hay que entenderlo contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2010 , que desestima la demanda de modificación de medidas, que a su vez se formulaba frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2007, dictada en autos de divorcio núm. 233/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Aoiz/Agoitz , que ciertamente fué confirmada por la sentencia de esta Sala de fecha 28 de mayo de 2008 .

Aclarada la anterior circunstancia, dado que en el suplico del recurso parece que lo que se está apelando es una sentencia dictada en un recurso de apelación, lo que no sería factible, el objeto del recurso que examinamos va dirigido a impugnar la sentencia de instancia, en tanto en cuanto desestima la demanda de modificación de medidas definitivas, que insta en su momento la parte ahora recurrente.

Mediante dicha demanda de modificación de medidas definitivas, pretendía la parte ahora recurrente, lo que reproduce en esta alzada, es la modificación de la medida correspondiente a la pensión de alimentos, de manera que los 500 euros fijados como pensión de alimentos a favor de la hija Idoia, se fije en 150 euros mensuales.

La razón de dicha petición radica en que ha existido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, para fijar dicha pensión en la cuantía de 500 euros, y ello por cuanto que la empresa que gestiona el recurrente está atravesando por circunstancias económicas difíciles o malas y que en definitiva no puede hacer frente a dicha cantidad.

El examen de la prueba practicada, tal como señala la Juzgadora de Instancia lleva a considerar que no se ha acreditado tal modificación de las circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia de instancia y por esta Sala, en su sentencia de fecha 28 de mayo de 2008 , que determinen el éxito de la pretensión deducida en la demanda del recurrente.

El periodo económico que se ha aportado, como documentación relativa a los resultados de la empresa, correspondiente a 2007 y 2008, ya fueron objeto de análisis por la sentencia de la Sala, remitiéndonos a las consideraciones que hacíamos, y en ese sentido visto que la demanda se presenta el 30 de julio de 2009 , se echa en falta una confirmación, mediante la aportación de una documental económica, sino completa de todo el ejercicio, por lo menos sí parcial hasta la fecha de presentación de la demanda, que concrete o apoye en definitiva los hechos en que fundamenta su pretensión.

En otro orden de cosas ha de acogerse las alegaciones de la parte apelada, en cuanto que de la documental aportada, singularmente los documentos núm. 6 y 7 obrantes a los folios 274 y 275, ponen de relieve que el ahora recurrente tenía reconocido un periodo de prestación por desempleo, que abarcaba desde el 20 de abril de 2007 al 19 de abril de 2009, esto es, que todavía incluso seguiría vigente, con un importe íntegro mensual de 1.164,80 euros, del que se deduciría la cantidad de 89,40 euros.

Por otra parte en el documento núm. 7 de los indicados, se señala que la baja en la prestación de desempleo se produce por decisión voluntaria del recurrente, y ello por colocación el 30 de abril de 2008.

Los citados documentos ponen de relieve, que el recurrente tenía capacidad económica para hacer frente a la pensión de alimentos fijada en su momento, y que la situación, eventualmente peor por la que atraviesa, derivada de la mala evolución que señala de la empresa, no deja de ser, en cuanto a obtener menores ingresos, consecuencia de su decisión de darse de baja en la prestación por desempleo y darse de alta en la nueva colocación, lo que de conformidad con el criterio ya consolidado de las Audiencias, y desde luego, de esta Sección, no puede determinar su valoración en perjuicio del titular beneficiario de la pensión de alimentos.

En definitiva, el recurrente decidió voluntariamente renunciar a la prestación por desempleo, de la que percibía una prestación con la que podía hacer frente a la pensión de alimentos, para iniciar otra actividad económica, alegando ahora la peor situación económica que le supone dicha voluntaria situación, lo que repetimos, no puede oponer al titular beneficiario de la pensión de alimentos, que es la hija del mismo.

En definitiva no se ha acreditado la modificación de circunstancias al tiempo que se presenta la demanda pidiendo tal modificación, echándose en falta una más acertada prueba sobre tal situación económica desfavorable de la empresa que gestiona, sin que la aportación de un artículo de opinión sobre las dificultades que puedan atravesar las empresas, que tienen por objeto a lo que se dedica la del recurrente, sea prueba bastante, sin perjuicio de que efectivamente no puede obviarse la existencia de una situación de crisis económica, que francamente afecta de manera importante al sector de la vivienda y a aquella otra actividad económica derivada de la misma o relacionada con ésta, a lo que hay que añadir que la situación de peores ingresos o menores ingresos, no deja de ser fruto de la voluntaria decisión del mismo de prescindir de la prestación por desempleo, para asumir una actividad laboral, que señala le rinde menos ingresos económicos.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora Dª. ALICIA CASTELLANO ÁLVAREZ, en nombre y representación de D. Luis Enrique , contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2010, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz , en autos de Modificación medidas definitivas nº 872/2009 , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.