Sentencia Civil Nº 116/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 246/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 246/2010.

JUICIO ORDINARIO Nº 611/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 - TORTOSA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALAN SANCHEZ

Dª. Mª ANGELES BARCENILLA VISUS (SUPLENTE)

Tarragona, a 4 de febrero de 2.011.

Visto el recurso de apelación interpuesto por D. Samuel representado en esta instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Margalef

Valldepérez y defendido por el Letrado Sr. Sabaté Verge, contra la sentencia de 23 de febrero de 2.009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de

Tortosa en el juicio ordinario núm. 611/2008, siendo parte demandante D. Juan Luis representado por el Procurador de los Tribunales Sr.

Farré Lerín y asistido por la Letrada Sra. Vázquez Pérez, y parte demandada el ahora apelante.

Antecedentes

PRIMERO. La resolución recurrida contiene el siguiente Fallo:

"Que estimando íntegramente la demanda instada por Juan Luis debo condenar y condeno a Samuel al pago de 33.860,28 euros a la actora en virtud de los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos expuestos, con expresa imposición de costas a la demandada al haber sido rechazadas todas sus peticiones, según previene el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que desestimo íntegramente la demanda reconvencional instada por Samuel contra Juan Luis en virtud de los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos expuestos, con expresa imposición de costas a la actora reconvencional al haber sido rechazadas todas sus peticiones, según previene el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO. Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Samuel por los motivos expuestos en su escrito.

TERCERO. Dado traslado a la adversa, por su representación procesal se presentó escrito de oposición al mismo.

CUARTO. El presente recurso de apelación tuvo entrada en esta Sección Tercera el día 18 de mayo de 2.010, acordándose por Providencia de 28-05-2010 librar oficio al Juzgado de instancia a fin de que remitiera el soporte informático de la audiencia previa, lo que fue recordado por nueva Providencia de 30-06-2010.

QUINTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de D. Samuel el presente recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia por los que se estima íntegramente la demanda principal y se desestima en su totalidad la demanda reconvencional formulada por el mismo.

Con la finalidad de resolver adecuadamente el presente recurso de apelación debe partirse del hecho de que entre ambas partes litigantes existió un contrato de obra en virtud del cual el apelante D. Samuel ejecutó unas obras en un inmueble de D. Juan Luis conforme al presupuesto acompañado como documento núm. 1 de la demanda (folio 18) y consistente en la colocación de gres porcelánico en planta baja y primer piso de una nave, reclamando el actor principal Sr. Juan Luis el importe de 33.860,28 euros consecuencia de la necesidad de rehacer por otra empresa los trabajos mal realizados por el demandado.

Por su parte, el ahora apelante Sr. Samuel , tras negar que la colocación del suelo adoleciera de graves patologías y defectos, achacándolos al gres suministrado por un problema de planeidad de las baldosas, interpone demanda reconvencional reclamando la cantidad de 3.710,22 euros pendientes de abonar por el Sr. Juan Luis por los trabajos efectuados por el actor reconvencional.

Como puso de manifiesto este mismo Tribunal (v por ejemplo sentencia de 24-11-2009, rollo 103/2009), el contrato de arrendamiento de obra se halla regulado en los artículos 1.544 y 1.588 y ss. del Código Civil , pudiendo ser definido como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe (art. 1.258 CC ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante (el comitente o dueño de la obra). Estamos, pues, ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté terminada, sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización (art. 1.599 CC ). Es, pues, un elemento típico y característico del contrato de arrendamiento de obra que la obligación del empresario no se agota con la mera realización de aquélla, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y, además, que no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato de suerte que, salvo el caso de aceptación de la prestación como cumplimiento, mientras no pruebe el contratista, ante la oposición contraria, que la obra reúne dichas cualidades y que está exenta de tales vicios o defectos, podrá el comitente rehusar el recibo de la obra y el pago del precio.

En la relación obligatoria sinalagmática, el deber de prestación de cada una de las partes funciona como equivalente, o contraprestación del deber de prestación de la otra; de ahí que aunque el Código Civil Español, a diferencia de los Códigos germanos, no la regula expresamente, la excepción de contrato no cumplido o non adimpleti contractus venga comúnmente admitida por la jurisprudencia al amparo de los arts. 1.100 y 1.124 CC , exigiendo siempre para ello que efectivamente la prestación en que la obligación consiste para el que reclama el cumplimiento del contrario no se haya cumplido en su integridad, o haya sido ejecutada o cumplida con tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés de la contraparte. La excepción de non adimpleti contractus está para los supuestos de prestación distinta a lo pactado o que la misma la hagan totalmente inútil para la finalidad a la que se destina. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20 Jun. 2002 , ha declarado que la «exceptio non adimpleti contractus» sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir y no bastan meras sospechas o temores de consecuencias futuras e incluso meros incumplimientos accesorios al precisarse como necesario la constancia de una manifiesta voluntad de no cumplir lo que contractualmente corresponda ( SSTS de fecha 3 Mar. 1977 , 18 Mar. 1987 , 22 Nov. 1995 y de 25 Ene. 2001 ).

Junto a la anterior excepción se regula también la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar y que da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo (arts. 1091 y 1098 ) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101 ) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( TS 1.ª SS 27 May. 1991 , 21 Oct. 1987 , entre otras).

Partiendo de lo expuesto y examinada la prueba practicada en las actuaciones, debe avanzarse ya el fracaso del recurso de apelación interpuesto por D. Samuel y ello por las razones que a continuación se expondrán. Así, ha quedado suficientemente acreditado por el informe pericial aportado por la parte actora realizado por el Sr. Ismael (folios 40 y ss.), que en la ejecución de los trabajos por parte del Sr. Samuel se produjo una incorrecta colocación de pavimento de gres cerámico, causando una inexistente planeidad entre las piezas, con aparición de resaltos, cantos sin concordancia ni planeidad entre sí, por una colocación realizada sin seguir las normas de colocación de solados, lo que resulta fácilmente apreciable a la vista de las fotografías obrantes en dicho informe (v. fotografías a los folios 47 y ss.). Incluso el perito Sr. Roberto propuesto por la parte demandada, si bien señala que la solución constructiva del pavimento ejecutado es técnicamente correcta (v. informe a los folios 180 y ss.), también señaló que el acabado del pavimento presenta una deficiencia de planeidad, sobrepasa los límites de aceptación de la obra en determinadas zonas (diferencias de nivel entre baldosas contiguas, que en el caso del gres porcelánico se acusa mucho más porque el material se corta con láser), y que la causa que origina los resaltos es una incorrecta disposición de las baldosas. En igual sentido, el testigo Sr. Luis Miguel , quien efectuó la reparación de lo mal ejecutado, declaró que el pavimento no estaba correctamente puesto, que estaba bastante defectuoso, y que se podía mejorar mucho.

Por otra parte, debe rechazarse que el problema proviniera del mal estado del gres suministrado, o de su calidad; así, a preguntas del Juzgador a quo , ambos peritos de parte manifestaron que en una escala del 1 al 10 de calidad, sería de 7,5, lo que pone de manifiesto que no se trataba de un gres corriente, sino de buena calidad. Además, el perito Sr. Ismael manifestó que cogió piezas sin colocar, las puso en la base soporte, y la planeidad era perfecta, buenísima . Y el testigo Don. Luis Miguel declaró que pudieron aprovechar muchísimas de las piezas que arrancaron, aproximadamente el 50%.

A lo anterior debe añadirse que se trata de una nave destinada a negocio de exposición y venta de muebles, lo que tiene gran importancia atendido que, como señaló el Sr. Ismael , una mala ejecución del pavimento (resaltos, etc.) puede dar lugar a que los muebles no asienten correctamente, dando la impresión de que lo que está mal es el mueble y no el pavimento, lo que necesariamente debía implicar para el contratista un mayor cuidado en la colocación del gres porcelánico, evitando esos resaltos y, en todo caso, en el supuesto de haber considerado que el resultado final no se ajustaría a lo pedido por el comitente, perfectamente podía haber renunciado a ejecutar la obra.

Respecto a la cantidad objeto de condena, señalando la parte recurrente la existencia de una contradicción y falta de motivación del criterio por el que el Juzgador de instancia impone el pago de dicha cantidad, debe ser examinada. La cantidad de 33.860, 28 euros es la que establece el perito Don. Ismael en su informe (v. folios 44 y 45 de las actuaciones). Ahora bien, la parte actora únicamente ha acreditado que la empresa Construcciones i Reformes CASA 2, S. C.P., que efectuó la reparación del pavimento (documentos núm. 8 a 13 de la demanda, folios 86 y ss.), facturó y cobró la cantidad de 15.511,52 euros (el testigo Don. Luis Miguel declaró que hizo esos trabajos y se los pagaron), a lo que habría que añadir los materiales por importe de 3.788,27 euros (v. documentos núm. 14 a 16 de la demanda, folios 102 y ss.), esto es, 19.299,79 euros. Siendo ésta la cantidad acreditada como pagada para efectuar la reparación, a ella debe ser condenada la parte demandada, por lo que procede estimar en este punto el recurso de apelación.

Finalmente, respecto a la demanda reconvencional, debe mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de la misma al haber quedado acreditado, como ya se ha expuesto, la deficiente ejecución de la obra originadora de un incumplimiento contractual, que motivó el que fuera necesario arrancar todo el pavimento para volverlo a colocar, esta vez correctamente.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia de instancia, estimar parcialmente la demanda y condenar a D. Samuel a abonar al actor la cantidad de 19.299,79 euros, sin que deba ser incrementada con los intereses del artículo 1.108 del CC al no haber sido solicitados con la demanda en que la parte actora se limita a interesar "los correspondientes intereses legales" (folio 10) y no reunir aquéllos este carácter sino que son de petición rogada, ni haber sido otorgados por el Juzgador a quo sin que ello haya sido objeto de impugnación, deviniendo firme e inatacable en esta alzada. En cambio, sí deberá incrementarse la cantidad objeto de condena con los intereses del artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la sentencia de instancia. Al estimarse parcialmente la demanda, no se efectúa expresa imposición de las costas de la instancia (ex. artículo 394 de la L.E.C .).

SEGUNDO. Conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa expresa condena de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Samuel contra la sentencia de 23 de febrero de 2.009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tortosa en el juicio ordinario núm. 611/2008 , SE REVOCA EN PARTE la misma, efectuando los pronunciamientos siguientes:

1º) Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Juan Luis , condenando a D. Samuel a abonar al actor la cantidad de 19.299,79 euros, incrementada con los intereses del artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la sentencia de instancia. No se efectúa expresa imposición de las costas de la instancia.

2º) Se mantiene el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional con imposición de las costas derivadas de la misma a la parte actora reconvencional.

3º) N o se efectúa expresa condena de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por mi Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.