Sentencia Civil Nº 116/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 106/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 116/12 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 3 de Córdoba

Autos: Modificación de medidas 904/11

Rollo nº 106

Año 2012

En Córdoba, a nueve de mayo de dos mil doce.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Cristina Bajo Herrera, actuando en nombre y representación de don Víctor , defendido por el Letrado don Fernando Bajo Herrera; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y doña Marí Luz , representada por el Procurador don Manuel Giménez Guerrero, bajo la dirección letrada de doña Aurora Saravia González.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día tres de noviembre de dos mil once el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Proc. Sra. BAJO HERRERA en nombre y representación de D. Víctor contra Dª Marí Luz , de modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio, de fecha 15 de diciembre de 2005, dictada por este Juzgado, en los autos número 1025/2005, que se mantienen, con imposición de las costas a la parte actora. »

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por dicha parte, que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, que se opusieron; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día veintiséis de abril de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabló el apelante acción de modificación de medidas definitivas, al amparo de lo dispuesto en los artículos 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el aspecto relativo al importe de la pensión alimenticia fijada en su día a favor de sus tres hijos menores, por importe de trescientos euros mensuales más las correspondientes actualización. E invocó como base fáctica de su pretensión el despido de su trabajo en una entidad bancaria, que ha hecho disminuir sus ingresos desde los tres mil euros al mes a mil trescientos en concepto de prestación por desempleo.

Ante la evidencia del asunto, no ocultó en su demanda que, como consecuencia de aquel despido ha percibido una indemnización ascendente a la cantidad de ciento setenta y siete mil setecientos catorce euros con cuarenta y siete céntimos, si bien alegó la existencia de dos préstamos de cuya amortización se está haciendo cargo, amén de los otros gastos comunes propios de cualquier persona.

La sentencia de instancia, luego de exponer los requisitos precisos para el éxito de la acción ejercitada, concluyó que realmente no existe la alteración de las circunstancias en los términos exigidos por la jurisprudencia, en atención fundamente al montante de aquella indemnización, que le permite mantener un nivel de vida semejante al que tenía con anterioridad a ella, y por tal razón desestimó la demanda.

SEGUNDO.- La cuestión, como puede apreciarse, no pasa por hacer una reiteración de los planteamientos teóricos y jurisprudenciales de las exigencias que ha de reunir la modificación de las circunstancias a los efectos de la demanda interpuesta, perfectamente glosados en la sentencia y en el recurso; consiste en esencia en decidir si para apreciar aquella modificación tan sólo hemos de contemplar la situación laboral actual del apelante, actualmente en desempleo, con merma significativa de sus ingresos regulares, o si por el contrario cabe tener en cuenta, además, la mencionada indemnización como integrante del conjunto de su patrimonio.

Y la respuesta, a juicio de la Sala, se inclina por considerar la segunda opción.

Al margen de los términos escuetos de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, a que se refiere el primer motivo del recurso, no le queda ninguna duda a este tribunal de que la modificación de las medidas definitivas acordadas en anterior sentencia recaída en pleito matrimonial presupone una comparación global de la situación económica del alimentante, cuya variación en alguno de sus elementos no es suficiente si se ve compensada con la adición de otros, de forma tal que finalmente no experimente una disminución neta; lo que, aplicado al caso de autos significa que si sumamos el importe de la prestación de desempleo más la citada indemnización y lo dividimos por la cantidad a que ascendían sus emolumentos en el momento de dictarse la resolución recurrida, nos da un resultado de, aproximadamente, sesenta meses, esto es, cinco años, durante los que, sin contar que pueda encontrar trabajo, hecho absolutamente eventual que no puede ser tenido en consideración en ningún sentido, puede mantener el mismo nivel de vida, porque otra solución implicaría, como bien sostiene el Ministerio Fiscal, que se repercutiría sobre los hijos los aspectos negativos de la nueva situación invocada por el recurrente sin beneficiarse de los positivos, circunstancia inadmisible desde el punto de vista del favor filii. Y a este planteamiento no es óbice la existencia de los préstamos que cita el demandante en su recurso, en la medida en que éstos existían constante la vigencia de las medidas cuya modificación ahora se insta, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta a estos efectos, decayendo así los argumentos que al respecto contiene el recurso.

TERCERO.- En su último motivo, el apelante denuncia que la sentencia recurrida no haya evaluado la prueba de los ingresos actuales de la demandada.

Sin embargo, aun contando con la flexibilidad que a estos procedimientos proporciona el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la posibilidad de introducir hechos suficientemente debatidos fuera de los momentos preclusivos habituales, es lo cierto que no se trata tanto de la actual situación económica de la apelada como de la comparación entre los ingresos que percibía en el momento de establecerse la pensión alimenticia y los que cuenta ahora, dato omitido en la demanda, que en ningún momento se refería a él, y tampoco tratado en el recurso; pero, en cualquier caso, la mera comprobación de los ingresos de la demandada no es suficiente si no se acredita -y la declaración de la renta aportada no lo hace- un aumento sustancial de los mismos que permita replantearse la aportación del demandante que, si bien supera hoy los mil euros, no puede dejar de mencionarse que hay que distribuir entre tres hijos a los que la progenitora ha de alimentar mediante su aportación in natura. Y si hoy podemos sostener, con los cálculos anteriores, que quizá no exista una excesiva desproporción entre los ingresos de uno y de la otra, también afirmamos que la aportación económica tampoco está descompensada respecto de la prestación de la apelada, habida cuenta del cuidado y dedicación que exige ese número de hijos.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO. Las costas han de ser impuestas a la parte recurrente, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS lo preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Víctor contra la sentencia dictada con fecha tres de noviembre de dos mil once por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba , cuyo fallo confirmamos, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante, a la que condenamos a la pérdida de la cantidad depositada para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre del 2011.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.