Sentencia Civil Nº 116/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3102/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/003496

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3102/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 393/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DE PASEO000 NUMERO NUM000

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a / Abokatua: HARITZ ECEIZA URBIZU

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 NUM001 - NUM000 - NUM002

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LIZAUR SUQUIA

Abogado/a/ Abokatua: SAIOA URDANGARIN TAMARGO

SENTENCIA Nº 116/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de marzo de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 393/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DE PASEO000 NUMERO NUM000 , apelante, representada por el Procurador Sr. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendida por el Letrado Sr. HARITZ ECEIZA URBIZU contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 NUM001 - NUM000 - NUM002 , apelada, representada por la Procuradora Sra. BEATRIZ LIZAUR SUQUIA y defendido por la Letrada Sra. SAIOA URDANGARIN TAMARGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de diciembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que desestimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Arraiza, en representación de la Comunidad de Propietarios de Garajes de PASEO000 NUM000 de San Sebastián, frente a la Comunidad de Propietarios de PASEO000 NUM001 , NUM000 y NUM002 de San Sebastián, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designado Magistrado encargado de resolver el recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelaciòn interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DEL PASEO000 NUMERO NUM000 contra la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 7 de Donostia-San Sebastian recaida en el Juicio Ordinario nùmero 393/11.

Motivos del recurso:

1.-Erronea valoraciòn de la prueba al declarar en la sentencia que cada propietario abona una cuota trimestral en concepto de agua caliente y calefacciòn que se calcula en funciòn de los porcentajes de participaciòn.

Para ello invoca la testifical de la Sra. Raimunda de la Sra. Brigida y del Sr. Melchor de las que se desprende que cada propietario abona el agua frìa y el agua caliente en funciòn del consumo pero no en funciòn de cuotas de participaciòn.

2.-Erronea valoraciòn de la prueba al declarar la sentencia que la demandante planteara la exenciòn de gastos de mantenimiento, reparaciòn y demàs gastos de instalaciòn de agua caliente y calefacciòn y que fuera requerida por la Comunidad General para restaurar los radiadores y canalizaciones de agua caliente y calefacciòn.

Tales declaraciones se recogen en el pàrrafo segundo del FJ TERCERO.

En cuanto a la exenciòn de gastos de mantenimiento, reparaciòn y demàs gastos de instalaciòn de agua caliente y calefacciòn basta con remitirse al acta de la Junta de 27 de Marzo de 2001 ( documento 6 de la demanda ) en la que la Comunidad demandante solicita ,solamente, eximirse del 'gasto del consumo de gasoleo de la caldera, no asì del mantenimiento , reparaciones y demàs gastos que pueda ocasionar la instalaciòn (....)'.

Y en relaciòn al requerimiento a la Comunidad demandante para restaurar los radiadores y canalizaciones de agua caliente y calefacciòn no es cierto que tal tal requerimiento se realizara a la actora sino a la Comunidad de garjes del nùmero NUM002 remitièndose el apelante a la deposiciòn testifical de Doña. Brigida quien, a preguntas del letrado de la parte rceurrente, rectificò expresamente la afirmaciòn de la existencia de tal requerimiento.

3.-Incongruencia en la sentencia por contradicciòn interna entre lo declarado en el penùltimo pàrrafo ' in fine ' del FJ TERCERO y lo declarado como Hecho probado en el apartado noveno del FJ SEGUNDO.

Se sostiene que por un lado se afirma en la sentencia que no es ùtil la colocaciòn de contadores de kilocalorìas en cada uno de los ramales de agua caliente y calefacciòn de cada portal y plantas bajas y, por otro lado, se consignò el punto 5 del Orden del Dia de la Junta de 2 de Diciembre de 2010 en la que se expusieron los beneficios de la instalaciòn consistentes en el càlculo del precio exacto del metro cùbico de agua caliente y consumo de energìa calorìfica de cada comunidad y los locales.

Añade que la instalaciòn de los contadores de kilocalorìas no solo es ùtil para individualizar el consumo de agua caliente sanitaria sino asìmismo para el consumo de agua calientepara calefacciòn permitiendo una mayor precisiòn en los consumos frente a la situaciòn actual en la que solo hay un ùnico contador de gas que mide los metros cùbicos de gas que emplea la ùnica caldera de la Comunidad para calentar el agua sanitaria y el agua caliente para la calefacciòn y de cuya mediciòn se una cuota mìnima fija de 12 euros y otra de 3 euros y pico por cada metro cùbico consumido.

Todo ello redunda en el hecho de que si se abona en funciòn de las cuotas de participaciòn los garajes abonan pràcticamente el doble por metros cuadrado que el resto por la misma superficie.

4.-Infracciòn del artìculo 218 de la LEC por incongruencia omisiva y vulneraciòn del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artìculo 24 de la LCE.

No se puede afirmar que el acuerdo que ahora se impugna ratifique otros anteriores porque nunca antes de la Junta de 5 de Diciembre la Comunidad demandante habìa propuesto el cambio del sistema de distribuciòn de gastos .

Lo que se discutiò por primera vez en la Junta de Diciembre 2 de 2010 fue el cambio del sistema de distribuciòn de gastos y ello, se insiste, de forma novedosa por ir en contra de los estatutos, de la LPH y la Jurisprudencia del TS.

Hasta la Junta de 2 de Diciembre de 2010 lo ùnico que se solicitò fue la exoneraciòn de los gastos de consumo de agua caliente y calefacciòn tal y como resulta de las actas acompañadas como documentos 6,7 y 9 de la demanda.

El apelante repasa las actas corespondientes a las Juntas de 27 de marzo de 2001; la de 30 de mayo y la de 26 de Mayo de 2005

5.-Infracciòn de los artìculos 18 y 9 e) de la LPH ; infracciòn de los Estatutos de la Comunidad; infracciòn del artìculo 7 del CC asì como de la Jurisprudencia de aplicaciòn.

En relaciòn a la infracciòn del artìculo 18 de la LPH el cambio de sistema de distribuciòn de gastos se ha planteado por primera vez en la presente demanda por lo que no cabe afirmar que se mantiene el sistema porque se trata de una ratificaciòn de acuerdos antes adoptados y no impugnados.

En relaciòn al artìculo 9 e) entiende el recurrente se ha infringido ya que los servicios de agua corriente y calefacciòn son individualizables no pudiendo emplearse para su individualizaciòn el criterio de las cuotas de participacion.

En consecuencia el acuerdo es nulo por infringir el artìculo 9 e) de la LPH .

En relaciòn a la afirmaciònde tratarse de un acuerdo contrario a los estatutos se cita el artìculo 7 de los mismos.

Entiende que el sistema consagrado en ese artìculo no es el que se aplica en el consumo de agua caliente en el que se parte de una cuota mìnima, con independencia del consumo, de 12 euros.

Finalmente el acuerdo impugnado es contrario al artìculo 7 del CC por ser abusivo , contrario a la buena fe y supone un ejercicio antisocial del Derecho.

Las plantas semisòtanos de los nùmeros NUM001 , NUM000 y NUM002 a pesar de no tener los servicios de agua caliente y calefacciòn abonan una cuota de 12 euros por agua caliente y una cuota de participaciòn por la calefacciòn.

La cuestiòn estriba en que con el nuevo sistema los vecinos de las viviendas tendrìan que pagar lo que consumen en tanto que ahora 1/3 del consumo lo pagan los garajes y locales de planta baja.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se revocara la sentencia apelada y, en consecuencia, se estimara ìntegramente la demanda interpuesta.

La representaciòn procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 NUMEROS NUM001 , NUM000 Y NUM002 se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto intereando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando el recuros y, en consceuencia, confirmando la resoluciòn recurrida, con expresa imposiicòn de costas.

SEGUNDO.-

Antecedentes bàsicos.-

1.-Demanda de Juicio Ordinario formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DEL PASEO000 NUMERO NUM000 contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 NUMEROS NUM001 , NUM000 Y NUM002 postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos :

'1.-Declare la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 5º del Orden del dìa de la Junta de 2 de diciembre de 2010 por ser contrario a los Estatutos y por suponer un grave perjuicio para mi mandante que no tiene la obligaciòn jurìdica de soportarlo, y haber sido adoptado con abuso de derecho.

2.-Declare que la Comunidad de Propietarios de Garajes del PASEO000 està exenta de contribuir a los gastos por consumo de los servicios de agua caliente y calefacciòn.

3.-Declare que cada elemento privativo de la finca deberà abonar el consumo de agua caliente y calefacciòn , en funciòn del consumo que de dichos servicios realiza , y a tal efecto, condene a la Comunidad de propietarios de PASEO000 NUM001 , NUM000 y NUM002 a instalar contadores de kilocalorìas en cada uno de los remates de agua caliente y calefacciòn de cada portal y plantas bajas '.

2.-Extremos fundamentales de la demanda .

2.1-COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DEL PASEO000 NUMERO NUM000 fue constituida en virtud de Escritura de Divisiòn en Règimen de Propiedad Horizonal de fecha 8-4-1998 sobre el local semisòtano nùmero 64/A ( casa nùmero NUM000 ) del edificio de las casas nùmero NUM001 , NUM000 y NUM002 del PASEO000 .

Previamente el citado local semisòtano fue dividido fìsicamente en 28 plazas de aparcamiento en virtud de escritura otorgada el dìa 10-2-1998 como asì consta en una de las escrituras pùblicas de compraventa de uno de los garajes.

Se aportò como acreditaciòn el documento nùmero 1. y el documento nùmero 2.-

2.2-Las operaciones de divisiòn material y de constituciòn en règimen de propiedad horizontal del local 64 /A fueron realizadas por el propietario del local 'Ruiz Interiorismo SL' que era propietario asìmismo del local de planta baja nùmero NUM001 de la Comunidad de Propietarios del PASEO000 nùmeros NUM001 , NUM000 y NUM002 .

El local estaba destinado a local comercial y con motivo de las obras de acondicionamiento a plazas de garaje se suprimieron las instalaciones de agua caliente y calefacciòn central por ser innecesarias para el uso al que iba a ser destinado.

Dichas modificaciones estaban previstas y autorizadas en los Estatutos de la Comunidad tal y como se recoge en el apartado II de la Declaraciòn de Obra Nueva apartados a),c) y e).

El certificado de los Estatutos de la Comunidad se aportò como documento nùmero 3.

La Comunidad de Propietarios no puso objeciòn alguna ni a las obras que se iban a realizar ni a la eliminaciòn de los servicios en el expediente administrativo de concesiòn de licencia .

Asì consta en el documento nùmero 4.-

2.3- En Mayo de 1999 el local 64/A correspondiente al semisòtano de la casa nùmero NUM002 fue dividido en 14 garajes y se constituyò en propiedad horizontal.

2.4.-Cada propietario de cada piso o local cuenta con dos contadores,uno de agua frìa y otro de agua caliente :

-El agua frìa se abona en funciòn del consumo.

-El agua caliente se abona una cuota trimestral en funciòn de la cuota de participaciòn que tiene cada elemento privativo.El motivo por el que no se abone el funciòn del consumo radica en que ha de añadirse al volumen de agua el costo del gas para calentarla y carece en la actualidda la finca de dicho medidor .

Los garajes del nùmero NUM001 no abonan importe alguno por no contar con dichos servicios lo que consta en el documento nùmero 5.-

Desde que se constituyeron las dos Comunidades de garajes han sido numerosos los intentos para ser exonerados de la Comunidad de propietarios demandada de los gastos de consumo y agua caliente por no contar con dichos servicos y asì equipararse a los garajes del nùmero NUM001 .

Se señalan las veces en las que fue planteada esta cuestiòn : :

-Junta General Ordinaria de 27-3-2001 punto 3º del Orden del Dia ( documento 6) .

La Comunidad de Propietarios de Garajes de PASEO000 nùmero NUM002 formulò demanda de Juicio de Equidad frente a la Comunidad de Propietarios general ( NUM001 , NUM000 y NUM002 ) el cual fue tramitado ante el Juzgado de primera Instancia nùmero 4 bajo el nùmero Proc.equidad P.H. 256/2001.

Tal demanda fue desestimada por inadecuaciòn de procedimiento porque lo que se pretendìa era la impugnaciòn de un acuerdo y no la adopciòn de una acuerdo beneficioso para la Comunidad por el Juez.

-Junta General Ordinaria de 26-5-2005 en la que con motivo de la aprobaciòn de las cuentas generales se vuelve a plantear la cuestiòn solicitando varios propietarios de garajes la exenciòn del gasto por consumo de agua caliente y calefacciòn.

A principios de 2008 la Comunidad demandante retoma la cuestiòn y encarga a la Empresa TECNOTRAC un presupuesto ( documento 10) para independizar los consumos de agua caliente y calefacciòn de los portales NUM001 , NUM000 y NUM002 del PASEO000 y locales comerciales.

El Presupuesto de TECNOTRAC se presentò en la Junta de la Comunidad General celebrada el dìa 2-12-2010 en cuyo punto 5º del Orden del dìa se tratò la cuestiòn.

Los beneficios de instalar los contadores serìan :

- Càlculo del precio exacto del m3 de agua caliente.

-Consumo de la energìa calorìfica de cada Comunidad y de los locales y posibles actualizaciones de mejora energètica individualizados.

La respuesta de la mayorìa de los propietarios es que se trata de una calefacciòn central a abonar entre todos no viendo la necesidad de instalar los contadores ( documento 11).

2.5.-El local de la parte demandante carece de radiadores o de otro sistema de calefacciòn desde que se realizaron obras de acondicionamiento para ser garajes.

Se aportò acta de presencia de la Notaria Dña.Inmaculada Adamez como documento nùmero 12.

2.6.- Frente a la razòn esgrimida por la Comunidad general para no exonerar a los demandantes de los consumos de agua caliente y calefacciòn-el sistema de calefacciòn es central y por ello es un elemento comùn- se esconde la autèntica motivaciòn : que de hacerlo tendrìan que pagar màs.

Y es que los locales de semisòtano y planta baja de los nùmeros NUM001 , NUM000 y NUM002 tienne una cuotas de participaciòn del 50,45% y las 60 viviendas de los nùmeros NUM001 , NUM000 y NUM002 represnetan un 49,55%.Las superficie correspondiente a semisòtanos y plantas bajas es de 2.198,16 m2 y la superficie de las viviendas es de 5.010 m2 todo ello conforme a los datos del Catastro.

Tras efectuar los oportunos càlculos llega a la conclusiòn de que las viviendas pagan por calefacciòn y agua caliente un 30,88 % menos que lo que tenìan que pagar , porcentaje que es abonado en un 19,20% por los semisòtanos y en un 11,68% por las plantas bajas.

2.7.-Base jurìdica de la demanda .

-La imposibilidad fìsica de utilizar un servicio ( en este caso agua caliente y calefacciòn ) justifica la no contribuciòn a los gastos del mismo.se citan las sentencias siguientes : STS 22-7-1999 ; AP Granada 8-4-2000 y AP Guadalajara de 28-9- 1998.

-El Acuerdo que s eimpugna es contrario a los Estatutos de la Comunidad ( artìculo 7).

Asìmismo considera como individualizables los consumos de agua caliente y calefacciòn a pesar de ser dichos servicios centrales o comunes ( sentencia del TS de 28-6-2001 ).

-El acuerdo es no ajustado a derecho por antosocial , abusivo contrario a los principios de proporcionalidad y equidad que rigen nuestro Ordenamiento Jurìdico.

3.-En tiempo y legal forma la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 NUMEROS NUM001 , NUM000 Y NUM002 contestò a la demanda.

Se destacan de la contestaciòn los siguientes extremos .

3.1-El semisòtano convertido en garaje disponìa en su origen de los servicios comunes de agua caliente y calefacciòn.

Fue el propietario de 'RUIZ INTERIORISMO ' el que suprimiò de forma unilateral ( retirò los radiadores y eliminò los grifos ) sin que se solicitase autorizaciòn alguna a la Comunidad General ni que èsta autorizara la eliminaciòn.

De hecho la Comunidad demandada en la Junta de Propietarios de 30 de Mayo de 2001 ( folios 54 vto a 58 vto) aprobò en el punto 2º del Orden del dìa requerir para la restituciòn de los radiadores y conducciones de agua caliente sin que haya sido impugnado por los actores.

3.2- La planta de semisòtano del PASEO000 nùmero NUM001 , desde un principio estaba destinada a aparcamiento y, en consecuencia, carecìa de los servicios de agua caliente y calefacciòn central.

3.3- No es cierto que cada vivienda o local tenga dos contadores de agua, para frìa uno y para caliente otro.

Existe un ùnico contador para cada vivienda o local pero de agua fria y un ùnico contador para toda la Comunida que mide el consumo de agua caliente.

Por esta razòn, y esete el sistema seguido en la Comunidad desde el principio, cada propietario abona el consumo de agua frìa que consume y en cuanto al agua caliente y la calefacciòn se abona mediante una cuota trimestral que se satisface en funciòn de la cuota de participaciòn.

La ùnica que no abona cuota por agua caliente y calefacciòn es el local semisòtano del PASEO000 nùmero NUM001 por la razòn antes expuesta : jamàs ha estado dotado de los servicios de agua caliente y calefacciòn.

Son ciertos los sucesivos requerimientos efectuados por la actora y los acuerdos adoptados por la Comunidad General ( Juntas de 27-3-2001 y 26-5-2005) que nunca han sido impugnados ha sido siempre el mismo : desestimar modificar el sistema de pagos de los servicios de agua caliente y calefacciòn por su condiciòn de elementos comunes.

La Comunidad demandante ,a pesar de que los acuerdos no han sido impugnados, por su cuenta y riesgo en el año 2008 solicitò de la Empresa mantenedora del servicio de calefacciòn central y agua caliente un presupuesto para independizar los consumo y que se presentò en la Junta de 2 de Diciembre de 2010 siendo desestimada por la Junta.

3.4.- Se analizan determinados artìculos de los estatutos :

-Artìculo 1 consagra como elelemnto comùn la calefacciòn central y calderas para la misma y el agua caliente.

-El artìculo 7 se refiere al consumo de agua frìa.

Y examinando la Junta de 2-12-2010 en el punto 5º del Orden del Dìa la posiciòn de la demadada fue ,de forma exclusiva, la denegaciòn de la instalaciòn de cinco contadores ( 4 correspondientes a calefacciòn 1 en cada portal ) y otro de agua caliente, pero no se dijo nada de exonerar al abono de gasto alguno.

Por lo que el punto 2º del SUPLICO nada tiene que ver con lo acordado en la Junta impugnada.Lo que pretendìa la actora en el punto 2º del SUPLICO debìa haber sido objeto de impugnaciòn en relaciòn a los acuerdos de las Juntas de 27-3-2001 y 26-5-2005, acciones ya caducadas.Por ello no cabe acoger el punto 2º del SUPLICO y lo mismo ocurre con el punto 3º del SUPLICO.

Se examinan de forma breve los motivos de nulidad invocados de contrario.

4.-Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011 desestimando ìntegramente la demanda formulada .

Frente a esta resoluciòn se alza el presente recurso

TERCERO.-

Examen del recurso.-

1.-La lectura del epìgrafe 4º FJ SEGUNDO de la sentencia , contemplado en su integridad, empuja al tribunal a entender que la Juzgadora en el extenso epìgrafe 4º lejos de indicar que el abono trimestral de los consumos de agua frìa y caliente se efectuan por porcentajes de participaciòn lo que hace, es señalar que los abonos de agua caliente y frìa se hacen en funciòn del estricto consumo.

El Tribunal destaca esta expresiòn : 'Cada propietario abona los metros cùbicos consumidos de agua frìa y caliente ( documental aportada en la audiencia previa , testifical de Doña. Raimunda )....'.

El texto es inequìvoco e invoca, significativamente en su apoyo, una de las testificales propuestas por el apelante, la de la Sra.Martin, para defender el abono por consumo.

El texto posterior '(....) y dado que la finca carece de aparato medidor del gasoleo empleado para calentar el agua y para la calefacciòn cada propietario abona tambièn una cuotra trimestral en concepto de agua caliente y calefacciòn que se calcula en funciòn de los porcentajes de participacion que corersponden a cada vivienda y local (....)'.

Texto èste en el que parece incurrirse en un merop error material al incluir a los consumos de agua dentro del esquema de pago por porcentajes cuando el ùnico porcentaje de participaciòn a aplicar es el correspondiente al de consumo de calefacciòn pero no de agua caliente.

2.-Es cierto que la demandante / recurrente sòlo pidiò en la Junta de 27 de Marzo de 2001 la exenciòn del gasto del consumo de gasoleo pero no del mantenimiento , reparaciones y demàs gastos que pueda ocasionar la instalaciòn .

Es cierto que la lectura del tenor de la sentencia expresa lo que mantiene la parte apelante.

Sin embargo el error en la sentencia incluyendo en la peticiòn de exenciòn la demadante / apelante , no solo la exenciòn del gasto del consumo de gasoleo, sino, asìmismo, mantenimiento , reparaciones y demàs gastos que pueda ocasionar la instalaciòn, carece de relevancia en la presente litis .

Y es que el objeto fundamental de pronunciamiento judicial y la razòn ùltima de interposiciòn de la presente demnada no atañe a la contribuciòn de la actora a los gastos derivados de mantenimiento , reparaciones y demàs gastos que pueda ocasionar la instalaciòn sino a la exenciòn de los gastos derivados del consumo de agua caliente y calefacciòn.

En relaciòn a la inexistencia, en contra de lo afirmado en la sentencia, de un requerimiento por parte de la Comunidad General a la Comunidad demandante para la reposiciòn de los radiadores y de las canalizaciones de agua caliente y calefacciòn diremos lo siguiente :

-Con independencia de lo que pudo decir, confundida o no , Doña. Raimunda ,la Juzgadora no llegò a tal conclusiòn sòlo por la testifical de Doña. Raimunda sino que asìmismo, y esto es incuestionable, se atuvo al contenido del punto 2º- del Orden del Dìa de la Junta General Ordinaria de 30 de Mayo de 2001 ( folio 55 y ss del Libro de Actas ) cuyo tenor literal fue ' Aprobaciòn de requerir a los propietarios de la planta de garajes, incluso judicialmente , la restituciòn de los radiadores y canalizaciones de agua caliente para calefacciòn y sanitarios suprimidos con ocasion de las obras de instalaciòn de plazas de garaje sin haberlo notificado a la Comunidad General de propietarios y sin haber obtenido el previo acuerdo comunitario .Otorgamiento de amplias facultades al Presidente de la Comunidad General para que pueda actuar judicial o extrajudicialmente a tal fin pudiendo acudir a la Notarìa de su preferencia y otorgar Poder a favor de los Procuradores de los Tribunales y Abogados que estime pertinentes '.

El texto del acuerdo , aprobado por todos los asistentes a excepciòn de D. Jaime y D. Julián , es lo suficientemente expresivo y contundente , para no dejar duda alguna en relaciòn que la existencia y realidad del requerimiento.

3.-No se aprecia la contradicciòn defendida por la parte apelante.

En el FJ SEGUNDO apartado 9º ùnicamente se consignò el resultado plasmado en el Acta de la Junta de 2 de Diciembre de 2010 y, en concreto, :

-La celebraciòn de una Junta Ordinaria de la Comunidad General y el contenido del punto 5º del Orden del Dìa titulado 'Presentaciòn presupuesto colocaciòn de contador de consumo de gas locales-viviendas' por parte de la Empresa TECNOTRAC por un importe de 16.388 euros .

-La consignaciòn de los beneficios ,que a juicio de la Comunidad demandante y de TECNOTRAC , supondrìa tal instalaciòn.

-Y la votaciòn mayoritaria en contra de los asistentes.

Por lo que en el FJ SEGUNDO 9º no se està plasmando el juicio particular de la Juzgadora o la convicciòn en torno a los beneficios de la instalaciòn tal y como sostiene la parte apelante sino un dato fàctico como fue la realidad de la Junta y el sentido de un acuerdo que se adoptò.

En el FJ TERCERO penùltimo pàrrafo la Juzgadora, a diferencia del sentido de lo consignado en el FJ SEGUNDO 9º, la Juzgadora efecxtùa una valoraciòn y llega a la convicciòn de que la instalaciòn de los contadores propuestos por TECNOTRAC no permitirìan conocer los consumos de cada propietario y ello '(....) pues el presupuesto de la empresa TECNOTRAC que fue rechazado en la Junta de 2 de Diciembre de 2010 contemplaba ùnicamente la colocaciòn de un contador de calefacciòn por cada local, otro para todos los locales y un ùnico contador de agua caliente '.

Juicio valorativo que resulta del mero contrastee y lectura del documento 10 de la demanda ( folios 85 y 86) en el que consta , en el concepto de contadores de calorìas, 5 unidaes de la marca Landis & Staefa UH5C60.E0M0A.

Por lo que la instalaciòn de los cinco aparatos citados no permitirìa saber el consumo en calefacciòn de las viviendas de cada portal y el de calefacciòn de todos los locales y sòtanos juntos , pero no el consumo de cada propietario de vivienda - local- sòatno.

Esta afirmaciòn, contenida en la sentencia, resultò igualmente corroborada por la deposiciòn testifical de Dña. Amparo ( DVD II 10' 25'' y ss).

4.-No se aprecia incongruencia omisiva alguna en la sentencia con infracciòn del artìculo 218 de la LEC ni la sentencia vulnera el principio de tutela judicial efectiva del artìculo 24 de la CE .

No se aprecia en la sentencia una falta en relaciòn a las pretensiones articuladas en el proceso -que son las que fuerzan al Tribunal a un expreso pronunciamiento-las cuales han sido resueltas todas ellas en sentido desestimatorio y ello a virtud de la argumentaciòn contenida en el FJ TERCERO.

La congruencia de la resoluciòn no se refiere a las consideraciones formuladas por la parte que no reclaman un pronunciamiento concreto. Como la sala de lo Civil del TS ha reiterado en sentencias núm. 349/2011, de 17 mayo , y núm. 72/2010, de 4 de marzo , con cita de la del Tribunal Constitucional núm. 73/2009, de 23 de marzo , «la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión », pues basta que el Tribunal, teniendo en cuenta las pretensiones formuladas -que son las del 'suplico' de la demanda- dé respuesta a todas ellas reflejando previamente los aspectos fácticos y jurídicos que el propio Tribunal considera determinantes para la solución adoptada, sin que sea necesario referirse a todos y cada uno de los expresados por las partes en cuanto puedan ser considerados como irrelevantes para la resolución del proceso.

Pasando a analizar la Junta General de 2 de diciembre de 2010 ( documento 10 de la demanda y folio 82 vto del Libro de Actas )en ningùn caso consta en el Orden del Dìa, a diferencia de lo sostenido por la parte demandante, que la Comunidad demandante haya propuesto en tal Junta un nuevo sistema de distribuciòn de gastos por entender que el sistema de reparto actual es contrario a la LPH, Estatutos o Jusrirprudencia del TS.

Lo ùnico que fue objeto de debate, discusiòn y votaciòn fue la denominada 'Presentaciòn presupuesto de colocaciòn de contadores de consumo de gas loacles-viviendas '.

5.-No se han infringido los artìculos 18 ; 9.1 e) de la LPH ni el artìculo 7 de los Estatutos.

La Comunidad demandante / apelante intenta a travès de la presente demanda reproducir un debate - exenciòn del abono de los gastos derivados de la calefacciòn y agua caliente - que ya fue propuesto, debatido, votado y rechazado reiteradamente por el Organo màximo de deliberaciòn y decisiòn , la Junta de Propietarios, sin que por la actora se hubieran impugnado los acuerdos ejercitando las acciones del artìculo 18 de la LPH .

El planteamiento y rechazo correlativo se ha plasmado en las Juntas de 27-3-2001 punto 3º del Orden del Dìa ; la de 30-5-2001 punto 2º del Orden del Dia ; la de 26-5-2005 punto 1º pàgina 69 y 69 vto del Libro de Actas.

En la testifical de Doña. Brigida ,Administradora de la Comunidad y por lo tanto con un conocimiento especìfico de la cuesiòn,se confirmò lo expuesto en el pàrrafo precdente :

-Los reiterados intentos de la Comunidad demandante para verse eximidos de los gastos de agua caliente y calefacciòn y las correlativas respuestas negativas por la parte de la Comunidad General habiendo varios acuerdos de la Junta en los que se acordaba la no exenciòn del pago recordando la Junta de 25-5-2005 en la que la Comunidad por unanimidad acordò no modificar el sistema de reparto de agua caliente y calefacciòn votando incluso a favor del acuerdo el propio propietario de la planta semisòtano D. Agapito y no habiendo impugnado la demanda este acuerdo( DVD II 7'45'' y ss).

El examen del SUPLICO de la demanda permite llegar a la conclusiòn de que :

-El pedimento bàsico y el que fundamenta el ùltimo sentido de la misma es el 2º - declaraciòn judicial de exenciòn de los gastos derivados del consumo de agua caliente y calefacciòn- cuestiòn èsta ajena ya que que no fue debatida expresamente en la Junta de 2 de Diciembre de 2010 por lo que, en puridad , ni tan siquiera podrìa ser objato de impugnaciòn a travès de esta demanda.

-Los pedimentos 1º y 3º del SUPLICO se encuentran vinculados directamente al pedimento 2º en la medida que lo complementan encontrando su sentido justamente en la declaraciòn judicial positiva al pedimento 2º.

-Pero el pedimento 2º fue, como se ha señalado con anteriorida, debatido, votado y rechazado en diveraas ocasiones por la Comunidad motivo por el que los pedimentos 1º y 3º del SUPLICO carecen de sostèn.

En relaciòn con la infracciòn del artìculo 7 del CC invocada diremos que el contexto no es el pretendido por la Comunidad demandante.

La Comunidad demandada no privò de forma arbitaria, caprichosa, abusiva ,a la Comunidad demandante de los servicios de agua caliente y calefacciòn.

Por contra la decisiòn en su dìa de retirada de los radiadores e instalaciòn de agua caliente fue adoptada por un tercero ,el dueño / promotor de la obra de divisiòn material en garajes de la planta semisòtano, sin el consentimiento de la Comunidad extremo èste que se acredita con el punto 2º del Orden del Dìa de la Junta de 30-5-2001 (folios 56 vto y 57 del libro de Actas incorporado ).

La retirada de los servicios de agua caliente y calefacciòn por parte del anterior propietario del semisòtano en el que se encuentran ubicados los garajes del nùmero NUM000 fue confirmada en sede de prueba testifical por Dña. Amparo , Administradora de la Comunidad no pidiendo para ello permiso a la Comunidad añadiendo que, de hecho, la Comunidad en alguna Junta le solicitò la restituciòn al estado inicial ( DVD II 5'55'' y ss).

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelaciòn.

CUARTO.-

Vista la desestimaciòn del recurso procede la imposiciòn al apelante de las costas procesales causadas en la alzada ( artìculo 398.2 de la LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaciòn interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DEL PASEO000 NUMERO NUM000 contra la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 7 de Donostia-San Sebastian recaida en el Juicio Ordinario nùmero 393/11 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la sentencia recurrida.

Procede la imposiciòn al apelante de las costas procesales causadas en la alzada

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de

recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3102 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.