Sentencia Civil Nº 116/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 165/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 165/2011

Procedimiento ordinario núm. 771/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Cervera

SENTENCIA nº 116/2012

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a dieciséis de marzo de dos mil doce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 771/2009 , del Juzgado Primera Instancia núm. 1 de Cervera, rollo de Sala número 165/2011, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010 . Es apelante la parte demandada, OMSA OBRAS Y MEJORAS, S.L. , representado/a por el/la procurador/a MªANTONIA VILA PUYOL y defendido/a por el/la letrado/a GERARD CANALS TORRENT. Es apelado/a la parte actora BANCO DE SANTANDER, S.A., representado/a por el/la procurador/a MARÍA FERRE TORNOS y defendido/a por el/la letrado/a RAMIRO NAVIO ALCALÀ. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Don ALBERT MONTELL GARCIA .

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2010 , es la siguiente: "

FALLO

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Banco Santander, S.A. frente a OMSA Obras y Mejoras, S.L., CONDENANDO A OMSA OBRAS Y MEJORAS, S.L. a pagar a Banco Santander, S.A. la cantidad que resulte en ejecución de sentencia de la liquidación efectuada ya por el actor, pero aplicando al saldo excedido un tipo de interés del 12,5 %, y sin aplicación de la comisión sobre el mayor exceso del 4,5 %.

No se realiza expresa condena en costas. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la parte demandada, OMSA OBRAS Y MEJORAS, S.L. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, al que la parte actora, BANCO DE SANTANDER, S.A., se opuso y asimismo impugnó la resolución objeto de apelación; y seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 13 de marzo de 2012 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Las alegaciones vertidas en el escrito de apelación pretenden recurrir una presunta infracción de naturaleza procesal cometida nada menos que en los Antecedentes de Hecho de la sentencia de primera instancia, con la particularidad que, según se afirma, tal infracción habría incluso contaminado a la Fundamentación Jurídica de la misma al constituir elemento esencial determinante de su contenido y, a la postre, del sentido de los pronunciamientos del Fallo. La argumentación no puede ser admitida. Basta con la simple lectura de la sentencia y, en especial, de su Fundamento Cuarto, para percibir que es palmario que los vicios y defectos sostenidos por el recurrente son del todo punto inexistentes. Con toda claridad se expresa cuál ha sido el resultado de la prueba documental que motiva las quejas del ahora apelante, así como también se valora que la demandante no ha aportado los documentos que dan origen a los apuntes contables del extracto de cuenta corriente, tal y como había sido solicitado por la demandada ahora apelante. Cosa distinta es que la conclusión a la que llega la Juzgadora "a quo", por la que considera suficiente el contenido de la documentación aportada, no satisfaga los deseos e intereses de la recurrente. Ni que decir tiene que no concurre la también alegada nulidad por falta de argumentación, pues, como se ha indicado, la resolución apelada proporciona suficiente motivación por la que considera suficiente la documental aportada al objeto de liquidar la deuda reclamada.

La tesis que viene a sostener la apelante es que son necesarios los documentos mercantiles que dan origen a los apuntes contables efectuados en cuenta, dispositivos del crédito concedido con la póliza de 3-7-07 hasta un límite de 40.000 €. Ante su falta de aportación, considera que no ha quedado acreditada la realidad de la deuda. El argumento no puede ser estimado. Es cierto que las entidades financieras tienen obligación de conservar la documentación mercantil en virtud de la cual se efectúan las diferentes anotaciones de adeudo y débito efectuadas en el marco de una operación de crédito como es aquí el caso. De tal forma, planteada oposición con respecto a las anotaciones practicadas, la entidad acreedora podrá aportar los recibos, títulos valores, documentos de pago, etc., que permitan probar suficientemente la cantidad finalmente reclamada. No obstante lo cual, aportado certificado íntegro de los movimientos efectuados en cuenta, con anotación de todas las operaciones de activo y de pasivo efectuadas, de debe y haber, constando su concepto, fecha e importe, además del saldo existente en cada momento y tras cada anotación practicada, y añadido a ello el certificado de conformidad de la liquidación realizada, intervenida por fedatario público, debe considerarse suficiente el contenido de esta documentación para acreditar la deuda. Ello es así por cuanto que la deudora apelante no efectúa una impugnación de asientos concretos y determinados con respecto a los cuales pueda existir algún motivo de disconformidad, si no que se limita a una impugnación genérica y global sin más especificación ni argumentación. No se alega que la documentación aportada por la actora no se corresponde con los asientos que necesariamente también deben aparecer en los libros de contabilidad de la deudora, evidentemente con el correspondiente soporte documental que motiva sus anotaciones. No se aporta tampoco esa contabilidad de la demandada y menos aún se ha propuesto y practicado prueba pericial sobre la misma al objeto de cotejarla con la documentación proporcionada por la entidad financiera acreedora. Además, tampoco se alega ni acredita haber efectuado queja o protesta alguna ante la entidad financiera demandante, a la vista de los extractos que regularmente le remitía a su domicilio, comportamiento que supone un acto de conformidad tácito con el contenido de los mismos, por lo que ahora no puede impugnarlos por ir en contra de los actos propios. Además ha de ser así toda vez que mostrando disconformidad con las anotaciones en cuenta que han sido realizadas, sin embargo, ninguna queja ni protesta se produce por la disposición que, sin embargo, ha hecho del dinero puesto a disposición de la demandada a través de la póliza de crédito suscrita, disfrutando de la financiación necesaria para poder atender a sus pagos sin mostrar queja ni protesta alguna mientras duró la línea de crédito concedida.

SEGUNDO.- Opone también la apelante que con respecto a los excedidos del crédito concedido no se ha aportado ninguna autorización suya que los ampare, considerando que, por ello, se trata de meras operaciones de préstamo que no pueden regirse por el contenido de la póliza de crédito, si no que lo deben ser por la normativa del préstamo mutuo contenida en el código de comercio, de donde concluye su gratuidad. El argumento no puede ser atendido. Es la propia póliza de crédito suscrita por la demandada la que prevé la posibilidad que, agotado el límite máximo del crédito autorizado por la entidad financiera actora, pueda el mismo excederse, en cuyo caso se prevén las consecuencias de tal situación: el pago de un interés del 29 % y una comisión del 4,50 %. La exigencia de autorización por parte de la prestataria no necesariamente debe ser expresa, pues también puede ser tácita por el simple hecho de girar o cargar en cuenta operaciones de pasivo una vez alcanzado el límite máximo autorizado por la póliza. Se trata, así, de auténticos actos de disposición realizados por la propia prestataria acreditada, con los que solicita a la entidad bancaria que sean atendidos a pesar de haber agotado ya el límite máximo permitido, lo que supone efectuar por su parte un acto de consentimiento en la realización del excedido, puesto que es ella, y no la acreedora, quien provoca la existencia del excedido, limitándose la demandante a aceptar su petición de mayor crédito al contractualmente previsto, y con respecto al cual no está obligada a concederlo, a diferencia de lo que sucede con la cuantía establecida como límite máximo. El recurso de la demandada, pues, debe ser desestimado.

TERCERO.- En el recuso interpuesto por la demandante, vía impugnación de sentencia, muestra su disconformidad con la reducción que ha aplicado la resolución de primera instancia a los intereses estipulados en la póliza de crédito del 29% sobre los excedidos de crédito, a tenor de lo establecido en la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación y de la LGDCU, de forma que han quedado reducidos al 12,5 %. Por su parte la demandada apelada, se muestra conforme con la actora en que no es de aplicación la normativa protectora de los consumidores, la cual debe considerarse que ha sido aplicada por analogía, insistiendo en que lo por ella alegado ha sido la Ley de Usura.

Pues bien, los excedidos del límite máximo de crédito pactado en la póliza suscrita, implican que se concede al acreditado un crédito adicional en la cuantía del exceso sobre el límite previsto, crédito que es remunerado a la entidad financiera por medio de los intereses pactados al efecto en la propia póliza. Desde la perspectiva de la operativa bancaria, así, el descubierto en cuenta supone una facilidad crediticia, que se concreta en la facultad otorgada por la entidad financiera de permitir que se atiendan pagos autorizados contra cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de las mismas, por lo que salvo pacto expreso en contrario, es la entidad financiera, y no el acreditado, quien decide si se adeuda en cuenta una determinada partida a pesar que el saldo no sea suficiente. Del contenido de la póliza se desprende que la entidad bancaria no está vinculada por una obligación de admitir disposiciones o adeudos que excedan del limite pactado, y en caso que los admita, prevé que dichos descubiertos devenguen el interés previsto en la póliza para tal caso, y que se estipula en un 29%. Dicha cláusula no puede considerarse abusiva, en la medida que esos intereses que se aplican en caso de lo que no deja de ser un descubierto, no son los intereses previstos para la línea de crédito concedida, que sólo lo es hasta 40.000 €, sino que lo son para un supuesto especial, consistente en que se haya excedido dicho crédito, situación que supone un mayor crédito que el inicialmente previsto por las partes, lo que para la entidad bancaria supone la asunción de un mayor riesgo. Precisamente, el interés pactado tiene por finalidad retribuir ese mayor riesgo que implica este tipo de operaciones, siendo más o menos elevado en función de diversas variables que pueden llegar a concurrir, como los intereses remuneratorios pactados o la cantidad dispuesta en descubierto. Pero además, la autorización de admitir un descubierto en cuenta constituye un servicio para el acreditado, quien así obtiene un crédito de forma ágil, sin gastos de formalización y sin necesidad de una garantía añadida (lo que incide también en el riesgo asumido por el banco), y que puede utilizar cuando lo necesita. Y para la entidad financiera, además del riesgo mayor que supone asumir un crédito por encima del que, en principio, se ajusta a las circunstancias de solvencia del acreditado, que determinaron que el límite máximo de disposición fuese el inicialmente concedido y no otro distinto, también implica, además, un sobrecoste por la necesidad de hacer una clasificación del acreditado para saber si puede disponer de excedidos y hasta qué importe; la evaluación del riesgo que conlleva conceder el excedido; su seguimiento; la obligación de mantener una disponibilidad de fondos para atenderlos; e incluso efectuar dotaciones por el riesgo que entrañan.

Tampoco puede considerarse que se trate de una cláusula abusiva en la medida que la liquidación o no de dichos intereses dependerá de que el deudor haga disposición sobre la cuenta, a pesar de haberse excedido del importe del crédito, por lo que la aplicación de dichos intereses pactados por las partes depende en gran medida de la propia voluntad del deudor, es decir, de que decida hacer uso o no de esa posibilidad de tener descubiertos en la póliza.

En orden a valorar si un interés del 29 % sobre un excedido de crédito concedido en el marco de una póliza de crédito puede ser considerado como abusivo o usurario, debemos citar la STS de 26-10-11 (que se aparta del criterio sostenido en la de 7-5- 02), en donde ante un supuesto en el que la entidad bancaria prestamista gozaba de la mayor garantía que supone una hipoteca sobre un inmueble, con pacto de intereses remuneratorios del 12,5 %, en cambio, el Alto Tribunal desecha que se pueda aplicar la Ley de Usura a los intereses de demora que en aquella ocasión fueron estipulados también en un 29 %. No cabe decir que este criterio justifica aún más si cabe ese mismo interés no para el límite previsto en una póliza de crédito, si no para los excedidos de dicho límite, con respecto a los cuales la entidad prestamista no goza de la mayor garantía de cobro que representa una hipoteca sobre un inmueble. Así, dice el TS en dicha resolución: "El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 1 y 9 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura , y aduce el carácter excesivo de los intereses pactados -13,50% anual y 29% de demora-, que supera al normal del dinero en la época del pacto -6 o 7% anual-, y también que la suma resultante por intereses es notablemente superior a la del principal, sin que la hipotética pasividad o falta de respuesta a cualquier requerimiento efectuado por el acreedor, previo al procedimiento judicial, suponga aquiescencia al interés pactado. En sentencia de 2 de octubre de 2001 , de aplicación para la resolución del recurso que nos ocupa, esta Sala ha declarado lo siguiente: « (...) Un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 »".

Y en sentencia de 29-5-08 , el Alto Tribunal no considera excesivo unos intereses por excedidos del 25 %. En el supuesto analizado en la sentencia de 23-11-09 el Tribunal Supremo indica: "La argumentación del motivo resumida en que, para apreciar la usura, basta un interés superior al normal (habitual) del dinero al tiempo de la operación jurídica unida a la prestación de una garantía hipotecaria que evita el riesgo para el acreedor, no es exacta porque la "desproporcionalidad" -supuesto legal de interés "manifiestamente desproporcionado"-, además de ostensible, debe contrastarse -medirse o ponderarse- en relación con las demás circunstancias y con la tasa del interés, con lo que se quiere significar la disimilitud de supuestos según las diversas circunstancias concurrentes en la operación crediticia y la cuantía del interés concreto a abonar. Y ello es tan así que si se contempla el supuesto de la Sentencia objeto de contraste de 7 de mayo de 2.002 (la de 20 de junio de 2.001 no se basa solo en la garantía hipotecaria) se advierte que el interés pactado era del 29% y ello unido a que se había constituido una hipoteca para asegurar la devolución de la cantidad prestada sobre un inmueble, de valor muy superior a aquella cantidad, explica que se apreciara la calificación de usurario. Pero esto no coincide con el caso que se enjuicia, ya que aquí el interés es el del 19% -diez puntos menos-, la garantía hipotecaria no consta que sea de valor muy superior, pues la sentencia recurrida en tal aspecto señala que "el valor [de las fincas] parece cubrir el importe, al menos, de lo hasta ese momento adeudado", y, además, concurren otras circunstancias que se exponen detalladamente en la sentencia recurrida -singularmente las relativas a que la operación impugnada es una refinanciación del saldo de operaciones anteriores con una notable reducción del interés-, las que no han sido en este motivo tomadas en cuenta, al estimarse que bastaba para apreciar la usura la afirmación de interés superior al normal del dinero unido a la existencia de una garantía hipotecaria. Por consiguiente, dado que la tasa del interés tachado de usurario aunque superior a la normal del dinero no tenía una gran entidad (hasta el punto de que el juzgador de primera instancia no apreció tal circunstancia por entender que la situación era equivalente a un descubierto y la suma del 19% estaba por debajo de los excedidos en cuenta de crédito no destinado al consumo que comunica el Banco de España), y habida cuenta que no se han desvirtuado las circunstancias concurrentes ponderadas por la resolución recurrida, el motivo se desestima".

CUARTO.- .Atendido lo anteriormente expuesto, es evidente que también debe ser estimado el recurso de la actora en lo referente a la comisión aplicada según lo pactado en la póliza de crédito, por la concesión de descubierto. No puede desconocerse que a tenor de lo establecido en el Art. 48.2 de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito; en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12-12-89 , y en la Norma 3.3 de la circular del Banco de España 8/90, de 7 de septiembre, "Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos". En este sentido, la comisión aplicada no es la remuneración por el exceso de crédito concedido, pues esa remuneración es el interés pactado del 29 %, si no que constituye la retribución de la actividad bancaria desplegada para decidir si se concede o no se concede cada disposición en situación de descubierto o excedido, valorando la solvencia del acreditado y, en fin, calificando al acreditado y el mayor riesgo que se asume.

QUINTO.- La desestimación del recurso interpuesto por la demandada comporta la condena a pagar las costas causadas con el mismo, mientras que la estimación del recurso interpuesto por la actora comporta que no proceda efectuar condena con respecto a las costas causadas en esta alzada, mientras que las de primera instancia deben ser impuestas a la demandada ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Obras y Mejoras SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera, en autos de juicio ordinario núm. 771/09, y al mismo tiempo , estimamos el recurso de apelación interpuesto contra dicha resolución por la representación procesal de Banco de Santander, la revocamos parcialmente, en el sentido que condenamos a Obras y Mejoras SL a pagar a Banco de Santander la cantidad de 40.609,87 €, más los intereses de demora pactados desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas de primera instancia. No procede efectuar condena con respecto a las costas de segunda instancia causadas con el recurso de Banco de Santander, mientras que las causadas por el recurso de Obras y Mejoras SL deben ser impuestas a esta última.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.