Sentencia Civil Nº 116/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 155/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00116/2012

En la ciudad de Ourense, a seis de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de O Barco de Valdeorras seguidos con el nº. 120/10, rollo de apelación núm. 155/11 , entre partes, como apelantes, D. Florentino y Dª Amelia , representados por la procurador de los tribunales Dª Mª ANGELES SOUSA RIAL y asistidos por el letrado D. RICARDO DIEGUEZ RODRIGUEZ y, como apelados, D. Marcial , representado por la procurador de los tribunales Dª INES FERNANDEZ RAMOS y asistido por el letrado D. ROBERTO FERNANDEZ SANCHEZ y Dª Flora , representada por el procurador de los tribunales D. LORENZO SORIANO RODRIGUEZ y asistida por el letrado D. DAVID FERNANDEZ RODRIGUEZ.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de O Barco de Valdeorras se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por Dª Flora representada por el Procurador Sr. Rafael López Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Fernández Rodríguez contra Dª Amelia y D. Florentino , representada por el Procurador Sr. José Antonio Martínez Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Diéguez Rodríguez y declaro haber lugar a la tutela de la posesión solicitada, ordenando el inmediato reintegro a la Sra. Flora en el uso del paso que se da por la parte sur de la finca de los demandados, condenando a los demandados para que desmonten el muro de bloques de hormigón en toda la anchura de la cancilla de la actora, y en definitiva, dejen libre y expedita la franja de paso de todo estorbo, tanto para peatones como para el paso con carretilla, pero no con vehículos agrícolas y requerir a la demandada para que en lo sucesivo se abstengan de cometer tales actos y otros que manifiesten el mismo propósito de perturbar o entorpecer el ejercicio de dicho paso.

El presente procedimiento no produce efectos de cosa juzgada por lo que cualquiera de las partes puede acudir al juicio declarativo que corresponda en defensa de sus intereses.

Las costas del proceso serán satisfechas por la parte demandada, debiendo incluirse las causadas al interviniente".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Florentino y Dª Amelia recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora frente a la sentencia de instancia alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba en orden a la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de la acción sobre tutela sumaria de la posesión deducida, en concreto los relativos al uso del paso cuya recuperación pretende, al ejercicio de la acción dentro del plazo de un año a contar desde los actos de despojo y al "animus expoliandi".

El motivo no puede prosperar. La sentencia apelada estima que ha quedado acreditado el paso a pie y con carretilla desde la finca actora a la de los demandados través de la puerta cuyo acceso ha quedado inutilizado por el muro construido por éstos, se basa para ello en la testifical practicada a instancia de la actora y fotografías acompañadas a la demanda. La credibilidad de los testimonios ha sido valorada por el juzgador de la instancia, con la ventaja que comporta la inmediación. Su criterio no queda desvirtuado por las consideraciones vertidas en el recurso, máxime cuando la cancilla situada en la finca de la actora, en su colindancia con la de los demandados, constituye signo externo del ejercicio del paso.

Sobre el requisito temporal, ha de estarse igualmente a la argumentación jurídica de la sentencia impugnada. La privación del paso ha de ser computada desde el momento de la construcción del muro que tuvo lugar el 21 de abril de 2009, según resulta de la denuncia penal cuya copia obra en autos. Desde aquella fecha hasta la presentación de la demanda no transcurrió el plazo de caducidad de un año legalmente establecido, extremo ni siquiera cuestionado en la alzada por lo que no puede introducirse ahora de forma novedosa alterando los términos en que la litis quedó planteada en la instancia, en contra del principio " pendente apellatione, nihil innovetur" [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -y de lo preceptuado en el artículo 456 LEC cuando delimita el ámbito del recurso de apelación a la petición de revocación de un auto o sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de la instancia". En consecuencia, no cabe tomar como día inicial del cómputo el que se dice en el recurso de cambio de la llave de la cerradura de la cancilla de los demandados, además de que ni siquiera consta que ese cambio sea anterior al levantamiento del muro que provocó la presentación de la demanda.

SEGUNDO.- El "animus expoliandi", aparece ínsito en la actuación de los demandados pues no otra intención cabe deducir de la construcción de un muro que impide el acceso por el hueco con cancilla que la actora venía utilizando para el paso hacia la finca de la demandada. Ha tenido oportunidad de declarar esta Sala en reiteradas resoluciones (así, sentencias de 8 de mayo de 2007 , 4 de marzo de 2009 y 19 de noviembre de 2010 ) que los juicios sobre tutela sumaria de la posesión, contemplados en los artículos 250.1.4º. 439.1 y 447.2 LEC 1/2000 , antes denominados interdictos posesorios, tienen como finalidad la protección de la posesión como hecho a fin de impedir innovaciones arbitrariamente realizadas y de evitar que el demandado pueda optar por las vías de hecho, tomándose la justicia por su mano, en lugar de acudir a los cauces legalmente previstos, como ha ocurrido en el presente caso mediante el cierre del acceso que la actora venía utilizando. Si tiene o no derecho a ello es cuestión que habría de ventilarse en el correspondiente proceso declarativo por no producir los efectos de cosa juzgada la sentencia que pone fin al que nos ocupa ( artículo 447.2 LEC ).

TERCERO.- Discrepa también la parte demandada de la condena que le impone la sentencia apelada respecto a las costas correspondientes a la parte actora y a Don Marcial , cuya intervención se produjo a instancia de los demandados.

A la figura de la intervención provocada, contemplada en el artículo 14 LEC y condición procesal del llamado, fuente de resoluciones judiciales divergentes, se refiere la reciente STS de 20 de diciembre de 2011 según la cual el tercero solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. En caso contrario, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del mismo. En palabras de aquella resolución "Lo dicho no se contradice con las previsiones de la LEC sobre la actuación del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente".

En el presente caso, la parte actora no dirigió pretensión alguna contra el Sr. Marcial por lo que éste no puede ser considerado demandado en el sentido material. Su llamada se produjo en exclusiva a efectos de lo dispuesto en el artículo 1481 CC , notificación de la demanda a fin de poder exigirle la obligación de saneamiento, por lo que resultaba innecesaria su respuesta a la pretensión contenida en el escrito rector.

La LEC no contiene previsión expresa en cuánto a costas para el supuesto ahora analizado. No resulta de aplicación el artículo 394 referido a los supuestos de pretensión que aquí no existió porque no medió petición frente al tercero. Es cierto que la reforma del artículo 14 LEC , llevada a cabo por la ley 13/2009 de 3 de noviembre, introduce un apartado 5 a cuyo tenor "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quién solicito su intervención, con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta ley ", pero no lo es menos que el apartado tampoco es de aplicación porque se refiere a los supuestos en que la sentencia absuelve al tercero, por tanto, a aquellos casos en que el actor formula pretensión frente al mismo, convirtiéndolo en demandado en sentido material. Así las cosas, la consecuencia no puede ser otra que la admisión del recurso en el extremo ahora analizado, acordando la no imposición de costas devengadas por el tercero cuya actuación se produjo sin que frente al mismo se hubiese formulado pretensión alguna, únicamente la notificación de la demanda no requerida de contestación.

CUARTO.- Distinta suerte merece el recurso respecto a las costas de la parte demandada. La doctrina de la estimación sustancial viene aplicándose por los tribunales como complemento del artículo 394 LEC , artículo 523 de la anterior LEC , por razones de equidad que debe ponderarse en la aplicación de las normas jurídicas ( artículo 3 CC ) cuando la estimación de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente ( SSTS de 25 de marzo de 2008 y 20 de julio de 2011 con las en ella citadas). En el presente caso, la sentencia apelada rechaza extender la protección posesoria al paso con vehículos agrícolas que también se pedía en la demanda pero ello, que pudiera tener relevancia en un proceso declarativo, carece aquí de ella porque la protección se extiende al derribo del muro levantado por los demandados en toda la anchura de la cancilla de la actora o, lo que es igual, a la totalidad del obstáculo que motivó la presentación de la demanda, de modo que se comparte el criterio de la sentencia impugnada favorable a la aplicación de la doctrina de la estimación sustancial.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso, no ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de la alzada y procede devolver a la parte apelante el depósito constituido para apelar ( artículo 398 LEC y disposición adicional 15ª LOPJ , respectivamente).

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florentino y Dª Amelia , la procurador de los tribunales Dª Mª ANGELES SOUSA RIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de O Barco de Valdeorras, en autos de juicio verbal nº 120/10, Rollo de Sala nº 155/11, de fecha 30 de septiembre de 2010 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de no efectuar expresa imposición de las costas devengadas a instancia del interviniente D. Marcial , al igual que no se efectúa respecto a las costas de la alzada.

Procede la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-