Sentencia Civil Nº 116/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 339/2012 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00116/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 339/12

Autos núm. 1852/10

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 2 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 116/2013

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a veintisiete de mayo de dos mil trece.

VISTOS,ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Albacete, a instancia de ESTRUCTURAS EMUSA S.L representado por el/la procurador/a D/DÑA. Lorenzo Gómez Monteagudo, contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES NIEVES TARRAGA S.L representada por el/la Procurador/a D/DÑA. Manuel Serna Espinosa.

ACEPTANDO,los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: 'Estimo parcialmente la demandada interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Lorenzo Gómez Monteagudo, en nombre y representación de Estructuras Emusa, S.L, contra Construcciones y Promociones Nieves Tárraga, S.L, y condeno a la misma a pagar a la actora 23.360`96 euros, con los intereses legales en la forma señalada en el Fundamento de Derecho Quinto.'

Antecedentes

PRIMERO.-La relacionada Sentencia de 3 de octubre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 27 de mayo de 2013 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.-Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO,siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.

Fundamentos

1.-Estimada parcialmente la reclamación del precio de la estructura en obra llevada a cabo en calle Capitán Rueda 22 de Alicante, al considerar el Juzgado que se deben las facturas reclamadas relativas a dicha instalación, salvo la devolución de unas retenciones llevadas a cabo por la entidad demandada y que encargó las indicadas obras del edificio (al considerar que hubo algunos defectos -de desajustes de remates de cornisas en terrazas y cubiertas que alteran la imagen de la fachada- que legitiman las retenciones), apela la demandante, ESTRUCTURAS EMUSA SL, por considerar que no debe pagar ni la contratación de una bomba de extracción de agua ni tampoco ningún 'exceso de mano de obra'.

2.-Por lo que se refiere a la bomba de agua, la apelante se opuso a dicha reclamación (contestación a la demanda) alegando que ya compró la indicada bomba y manguera, por lo que no fue preciso gasto ninguno por dicho concepto, aportando factura de adquisición de la misma en abril de 2008, concluyendo el Juzgado, sin embargo, que no se acreditó que dicha bomba fuera la aplicada a la obra.

En el recurso, o mejor, durante la tramitación de la apelación, vino a reconocer la actora la aplicación a la obra de dicha bomba de agua, solo que a partir de su adquisición lógicamente, pero no antes, esto es, desde el inicio de la obra en agosto de 2007 hasta dicha fecha en que también precisó la misma, por lo que tuvo gasto por su disposición en dicho periodo de tiempo que explica el concepto facturado.

La alegación de la recurrente ya en apelación de que la demandante no prueba la necesidad o uso de la bomba es una cuestión nueva no planteada en primera instancia y que, por ello, no cabe su invocación en ésta segunda. Esto es, nunca se cuestionó la necesidad del uso de la bomba por la ahora apelante, que solo se opuso a la reclamación por éste concepto invocando que la bomba ya la puso ella a disposición de la demandante, de lo que se infiere que fue siempre necesaria la referida bomba. No cabe ahora, sorpresivamente y en contra del reconocimiento aún tácito llevado a cabo al contestar a la demanda, alegar que la bomba no fue necesaria o que no se prueba su uso: el uso se vino a entender preciso, aunque no el gasto por proporcionarlo la entidad demandada que encargó la estructura.

El alegato -como ya se indicó- no es admisible por novedoso.

Ya hemos indicado en numerosas ocasiones, como en Sentencias de 26.03.2012 (rec 308/2011 ), 25.10.2011 (rec 138/2011 , 3.06.2011 (rec 358/2010 ), etc, siguiendo doctrina jurisprudencial reiteradísima en relación con la naturaleza del recurso de apelación, la invocación de cuestiones no alegadas en primera instancia 'es contrario al carácter revisor y subsidiario de todo recurso de apelación, según el cual sólo es admisible la apelación sobre pronunciamientos del Juzgado, es decir, sobre extremos alegados en primera instancia y que haya podido defenderse la contraparte y se haya podido resolver por el Juzgado. Y sólo respecto a ellos es posible reiterar un nuevo examen en segunda instancia o apelación. El recurso, por tanto, es inadmisible.

Es doctrina reiterada (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 y 2 julio 2002 ; y en el ámbito de las Audiencias Provinciales las de éste mismo Tribunal y sección, de 3.06.2011 -rec 358/2011 -, 15.01.2010 -rec 173/2009 -, 31.07.2008 -rec 58/2008 -, 25.01.2008 -rec 139/2007 -, 12.12.2005 -rec 253/2005 -, o las SAP de La Coruña, secc 5ª, nº 9/2011,de 20.01.2011 -rec 707/2009-, que a su vez cita las de 17 de noviembre de 2005, 17 de octubre de 2006, 11 de enero de 2007, 14 de mayo de 2009 y 11 de febrero de 2010, o las SAP de Pontevedra, secc 6ª, 17-12-2010, nº 935/2010, rec 3185/2009 ) que el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio, salvo que se trate de hechos integrados en la 'causa petendi' de la pretensión ejercitada o que forman parte del objeto del debate jurídico ( STS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , 7 junio 2002 , 3 diciembre 2003 y 30 enero 2007 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los art 400 , 412 , 414 , 426 y 443 LEC , en relación con el art 222.2 de la misma Ley ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art 24 de la Constitución Española ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia.

Concretamente, en el juicio ordinario, de acuerdo con los citados art 414 y 426, en relación con los art 400 , 405 y 412 de la LEC , la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( art 400.1 y 412.2, en relación con los art 286.1 y 426.4 de la LEC ). En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( art 426 y 428 LEC ), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluído el trámite de contestación, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa para contestar a la demanda.

Y es que la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -'novum indicio'- o como un sistema de revisión del primer proceso -'revisio prioris instantiae'- estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial a favor de éste último modelo, y así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997 , 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995 , 21 abril 1992 , 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, refieren que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la Sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Entre las últimas Sentencias en éste sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, sec. 1ª, S 9-3-2011, nº 146/2011, rec. 1373/2007 , que refiere cómo 'Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( STS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( STS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda...

La alegación relativa a una rebaja de la condena que Cartera Inmobiliaria, S.A. pretendió en al alzada es nueva por cuanto no se planteó como excepción ni como causa de oposición en el escrito de contestación a la demanda, siendo por tanto del todo novedosa'.

En éste sentido, también, las Sentencias del Tribunal Supremo de 8.06.2001 y 30.04.2003 , a las que nos referíamos en nuestra Sentencia (de ésta Secc 2ª) de 3.06.2011 (rec 13/2011 ), antes mencionada, que indicaban cómo la introducción de argumentos o, mejor, alegaciones en segunda instancia, no invocadas en la primera, supone un planteamiento sorpresivo a modo de apelación 'per saltum' que causa indefensión y por ello no admisible, al privar al resto de las partes de la oportunidad para objetarlas y rebatirlas, y al órgano judicial de analizarlas y resolverlas en la primera instancia, lo que infringe los principios de contradicción, lealtad y buena fe procesal.

En cualquier caso, reconocida la necesidad en la obra en cuestión de una bomba (y manguera) hasta el punto de que la apelante adquirió la misma en abril de 2008, va de suyo que ya sería también necesaria antes, al inicio de la obra, por lo que se presume la necesidad de su uso que ahora, novedosamente como se dijo, cuestiona.

3.-Y por lo que se refiere al 'exceso de mano de obra', alega la recurrente demandada que no se explica en qué consiste o consistió dicho exceso, si fueron o no más trabajadores, en qué número, etc. Sin embargo, la demandante dio cumplida respuesta a ello, y también la Sentencia, al indicar aquélla y concluir ésta cómo el error no imputable a la demandante y consistente en el incremento de altura del forjado en la primera planta de hasta un metro más supuso un incremento relevante de obra y por tanto de tiempo y 'mano de obra' para llevarla a cabo, que explica la Sentencia apelada y que también fundamenta el incremento de precio reclamado, y cuyo coste o importe no se cuestiona corresponda con dicho incremento, por lo que, como bien concluyó el Juzgado, dicha suma se debe.

4.-Desestimada la apelación, se imponen a la apelante las costas procesales derivadas de ésta segunda instancia ( art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Desestimarel recurso de apelación; confirmarla Sentencia apelada, y,

2º.-Condenamos a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES NIEVES TARRAGA SL al pago de las costas procesales.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Déjese certificado literal de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.