Sentencia Civil Nº 116/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 61/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 61/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VIC

JUICIO VERBAL Nº 574/2011

S E N T E N C I A núm. 116/2013

Que dicta el Ilmo. Sr. Don Paulino Rico Rajo, Magistrado Juez de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 574/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vic, a instancia de ZARDOYA OTIS, S.A. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL DIRECCION000 NUM000 I NUM001 EDIFICI DIRECCION001 , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL DIRECCION000 NUM000 I NUM001 EDIFICI DIRECCION001 contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 26 de septiembre de 2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR la demanda instada por la Procuradora de Tribunales Dña. Ester Roqueta Mauri, en nombre y representación de la actora entidad mercantil ZARDOYA OTIS S.A, contra la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 , EDIF. DIRECCION001 de la localidad de Torelló, CONDENANDO a esta última a pagar a la actora la cantidad de 2.025,54 euros y costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL DIRECCION000 NUM000 I NUM001 EDIFICI DIRECCION001 y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para resolver el recurso, a cuyo fin pasaron las actuaciones al Magistrado ponente.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic en el juicio verbal registrado con el nº 574/2011 seguido a instancia de ZARDOYA OTIS, S.A. contra COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL DIRECCION000 NUM000 y NUM001 EDIFICI DIRECCION001 de TORELLO, sobre reclamación de cantidad, que estima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación la parte demandada en solicitud de que 'se sirva dictar Sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación se revoque la Sentencia de instancia en la forma y modo interesados, desestimando íntegramente la demanda absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos, con expresa imposición de costas', al que se opone ZARDOYA OTIS, S.A.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del que la presente alzada trae causa se solicitó al Juzgado por la actora, aquí apelada, que se condenara a la demandada al pago de la cantidad de 2.025,54 euros, y costas, como indemnización de daños y perjuicios (multa penitencial), por la resolución por la demandada del contrato de mantenimiento de elevador antes de la finalización del mismo, y habiendo formulado reconvención la demandada en solicitud de que 'se sirva dictar en su día Sentencia estimando íntegramente la demanda reconvencional conteniendo los siguientes pronunciamientos: A.- Se declare la nulidad del contrato de mantenimiento de ascensor nº NUM002 de fecha 1 de enero de 1993, y se condene a la demandada reconvencional al pago de las costas Judiciales. B.- Subsidiariamente, se declare la nulidad del segundo párrafo 'Vigencia, duración y prórroga automática del contrato' y de la Condición General 8 del contrato de mantenimiento de ascensor nº NUM002 de fecha 1 de enero de 1993 en cuanto a la cláusula penal indemnizatoria, con más las costas del proceso', concluyó el juicio en la primera instancia con la referenciada Sentencia contra la que interpone recurso de apelación la parte demandada en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega la apelante, en esencia, tras una primera alegación sobre 'objeto del recurso de apelación', en la alegación segunda: 'Incongruencia de la Sentencia impugnada', que subdivide en 'incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba' aduciendo que 'omite resolver sobre la nulidad de las Cláusulas abusivas' así como que 'omite resolver sobre el incumplimiento de la actora' y que 'omite resolver sobre la no acreditación de la realidad de los daños y perjuicios. Impugnación expresa de la cuantía de la demanda', en la alegación tercera: 'error en la valoración de la prueba', que subdivide en 'en cuanto al incumplimiento de la actora', 'en cuanto a la existencia de cláusulas abusivas', 'En cuanto a la no acreditación de la realidad de los daños y perjuicios', en la alegación cuarta 'error de derecho: en cuanto a no ser objeto de este juicio', y en la alegación quinta 'improcedencia imposición de costas a esta parte'.

TERCERO.-Sobre la congruencia dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de febrero de 2011 que 'Respecto a la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), hemos afirmado (por todas, STC 83/2009, de 25 de marzo , FJ 2) que: 'El derecho reconocido en el art. 24.1 CEcomprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos lo siguiente: 'Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución', y de 'otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones... Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)''.'.

Y sobre el derecho a la tutela judicial efectiva dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de febrero de 2008 que 'La reiterada doctrina de este Tribunal (entre otras muchas, STC 221/2005, de 12 de septiembre , FJ 2) viene declarando que 'el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello. De ahí que sea también respetuosa con este derecho fundamental una resolución judicial de inadmisión o de desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma (SSTC 71/2002, de 8 de abril , FJ 1 ; 59/2003, de 24 de marzo , FJ 2 ; 114/2004, de 12 de julio , FJ 3 ; 79/2005, de 4 de abril , FJ 2 ; 221/2005 entre otras muchas)'.'.

En el caso que ahora es objeto de resolución, examinadas nuevamente las actuaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se observa que la pretensión deducida por la ahora apelante mediante demanda reconvencional fue, al parecer, resuelta, inadmitiendo la reconvención, sin que conste resolución escrita en las actuaciones pero así se deriva de la audición del CD en que quedó registrada la vista, contra cuya inadmisión interpuso recurso de apelación la reconviniente, con lo que se dio cumplimiento al derecho a la tutela judicial efectiva conforme a lo que respecto a dicho derecho señala la doctrina constitucional, y, de suyo, no puede considerarse que la Sentencia recurrida incurriera en incongruencia ya que lo que la recurrente arguye como omisión de pronunciamiento en cuanto a las cláusulas abusivas quedó al margen de lo que era objeto de resolución por entender la juzgadora a quo que dicha pretensión debe resolverse por los cauces del juicio ordinario, y en cuanto al incumplimiento de la actora y la no acreditación de la realidad de los daños y perjuicios, la desestimación de dichas alegaciones se infiere del contenido de la Sentencia de primer grado, con lo que la misma cumple, asimismo, con el requisito de la motivación.

CUARTO.-Ello no obstante, es lo cierto que el contrato suscrito entre las partes en fecha 1 de enero de 1993 es un contrato de los llamados de adhesión, pues se observa que las cláusulas del mismo vienen impresas, sin que pueda considerarse que en su redacción hubiera tenido intervención alguna la demandada que tiene la consideración de consumidor conforme a lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de su suscripción, por tanto, aplicable en virtud del principio de temporalidad, que en su artículo 10 bis. 1. preveía que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley', entre las que no se encuentra comprendida la duración del contrato, que en el que es objeto de resolución se estipulo por un periodo 'de diez años, considerándose después tácitamente prorrogado por iguales periodos sucesivos, mientras una de las partes no lo denuncie con ciento ochenta (180) días de antelación a su vencimiento', sin que, por otra parte, dicho plazo de duración pueda considerarse que vaya en contra de las exigencias de la buena fe o que cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, pues durante el mismo tiempo no sólo la arrendataria sino también la arrendadora del servicio viene vinculada al mismo y obligada a cumplir con su prestación a cambio de la cuota mensual pactada, esto es, se mantiene el correspondiente equilibrio de los derechos y obligaciones de los contratantes.

Por el contrario, en lo que aquí importa, si contempla como cláusula abusiva, en la Disposición Adicional Primera 1.3º 'la vinculación incondicional del consumidor al contrato aún cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones', sin que tampoco pueda considerarse incluida en dicha previsión legal la duración del contrato ya que la demandada, consumidora, no viene vinculada incondicionalmente al contrato aún cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, pues no se estipula así en la duración del contrato y, en todo caso, le asiste el derecho a la resolución del mismo conforme a lo dispuesto con carácter general para todo tipo de obligaciones sinalagmáticas en el artículo 1.124 del Código Civil , pues el incumplimiento de sus obligaciones por el profesional faculta al consumidor cumplidor de las suyas a la resolución del contrato.

Sin embargo, sí debe considerarse incluida en la referenciada disposición legal la indemnización estipulada en la Condición General 8 de una indemnización del '50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta la fecha de su vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al periodo en que se produzca la resolución', y ello no sólo porque se establece, sin más, para el 'supuesto de resolución unilateral del contrato por parte del Cliente', sin distinción alguna entre si existe o no justa causa que autorice a éste a resolverlo, como queda dicho que le asiste el derecho a ello para el supuesto de incumplimiento de sus obligaciones por parte del empresario, en cuyo supuesto, lógicamente, ninguna indemnización tendría derecho a percibir, sin que, por otra parte, la ahora apelante haya probado incumplimiento alguno por parte de la demandante que le autorizara a resolver el contrato, sino porque la indemnización fijada, que obliga al consumidor a pagar la mitad del precio de un servicio que no ha recibido, ha de considerarse, como la disposición legal prevé, 'desproporcionadamente alta' aún en el supuesto de incumplimiento del consumidor, incumplimiento que sólo puede considerarse respecto a no respetar el plazo de duración del contrato.

Consecuentemente, conforme a lo dispuesto en el artículo 10.bis.2. dicha cláusula es nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta. Lo que es apreciable de oficio y en cualquier tipo de procedimientos, como se deriva del contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, de 14 de junio de 2012 que en el Fallo dice, en su apartado 2), que 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otra leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

Y, al basar la demandante la actora su pretensión en la demanda en dicha cláusula, al haber debido apreciar la juzgadora a quo, de oficio, la nulidad de la misma, debió haberlo declarado así y desestimarse la demanda.

Y es que, no obstante disponer el artículo 10.bis. 2. que 'la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil ', sin embargo, dice dicha Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el punto 65 de los razonamientos que 'Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible', en el 69 que 'Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aún cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales', en el 70 que 'Por eta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas' y en el 71 que 'Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor', con lo que, al no poder integrarse dicha cláusula, y no haber probado la demandante daño o perjuicio alguno derivado de la resolución unilateral del contrato por la demandada distinto de los que señala en base a una cláusula cuya nulidad de pleno derecho debe declarase y tenerse por no puesta, procede la estimación del recurso de apelación, con la consecuencia de la revocación de la Sentencia recurrida, la desestimación de la demanda y la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora.

QUINTO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 -EDIFICIO DIRECCION001 - de TORELLO contra la Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic en el juicio verbal registrado con el nº 574/2011 seguido a instancia de ZARDOYA OTIS, S.A. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 -EDIFICIO DIRECCION001 - de TORELLO, sobre reclamación de cantidad, debo REVOCAR Y REVOCO dicha Sentencia y, en su lugar, desestimo la demanda y absuelvo a la demandada de la pretensión contra ella deducida, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.