Sentencia Civil Nº 116/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1110/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00116/2013

Rollo Apelación Civil nº: 1110/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de febrero de dos mil trece.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Incidental que con el número 125/11-1 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, la entidad 'BANKIA' S.A., representada por el Procurador Sr. Berenguer López y dirigida por el Letrado Sr. Cartagena Sevilla; y como parte demandada y ahora apelada, la Administración Concursal de la Sociedad 'H.R.S. Spiratube' S.L., representada por el Procurador Sr. Aledo Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Martínez-Escribano Gómez, y la propia sociedad concursada, representada por la Procuradora Sra. Nieto Bernal y dirigida por el Letrado Sr. corró Marín. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 31 de mayo de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:'Que estimando parcialmente la demanda promovida a instancia de BANKIA S.A., frente a la administración concursal y frente a la mercantil concursada H.R.S. SPIRATUBE S.L., declaro que el crédito que derivado de liquidación de tarjeta VISA, por importe de 2.089,06 € se hace constar en la lista de acreedores a favor de Caja Madrid, ha de incluirse en lo sucesivo a favor de BANKIA S.A. y que el crédito por las liquidaciones derivadas de un contrato sobre operaciones financieras (operaciones de permuta a tipos de interés) debe ser calificado como crédito subordinado.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas.

Adviértase a la Administración concursal que, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, deberá introducir las modificaciones oportunas a tenor de la presente sentencia y demás resolutorias de los incidentes promovidos, tanto en la lista de acreedores como en su exposición motivada y, presentar en el Juzgado los textos definitivos y una relación actualizada de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, quedando de manifiesto en la secretaría del Juzgado'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la aplicación de la normativa concursal. Se dio traslado a las otras partes que se opusieron al mismo, impugnando la sentencia la concursada, sólo si se estimara el recurso de adverso.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1110/12, señalándose para votación y fallo el día 20 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda incidental formulada por la entidad 'BANKIA' S.A., contra la Administración Concursal de la concursada 'H.R.S. Spiratube' S.L., y contra la citada sociedad, tendente a que se declare que las liquidaciones derivadas del contrato sobre operaciones financieras (operaciones de permuta de tipos de interés), suscrito con la concursada, se califiquen todas ellas como crédito contra la masa o subsidiariamente, como crédito ordinario las derivadas de las liquidaciones anteriores a la declaración del concurso, y como crédito contra la masa las liquidaciones posteriores. Asimismo se solicita que el crédito derivado de la liquidación de la tarjeta VISA por importe de 2.089,06 €, que figura en la lista de acreedores a favor de 'Caja Madrid', se incluya en lo sucesivo a favor de 'BANKIA' S.A.

La citada sentencia estima esta última pretensión, referida al crédito derivado de la liquidación de la tarjeta VISA, en el sentido de figurar incluido a favor de 'BANKIA' S.A., al tiempo que califica como crédito subordinado el derivado de la liquidaciones del citado contrato de operaciones financieras.

La entidad 'BANKIA' S.A., muestra su disconformidad con este último pronunciamiento judicial, por entender que la sentencia de instancia incurre en error en la aplicación de la correspondiente normativa concursal, solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia que acoja la pretensión principal formulada o, en su caso, la correspondiente pretensión planteada con carácter subsidiario.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la confirmación de la sentencia apelada.

La cuestión objeto de debate en esta alzada, relativa a la calificación del crédito resultante de las liquidaciones derivadas de los contratos de operaciones financieras, constituye un tema de estricta naturaleza jurídico-mercantil, sobre el cuál no existe, hasta el momento en el ámbito de decisión de las Audiencias Provinciales, un criterio interpretativo coincidente. Este Tribunal de la Audiencia Provincial de Murcia, tras la oportuna deliberación de sus componentes, ha adoptado por unanimidad un criterio interpretativo coincidente en su totalidad con la línea de valoración contenida en las distintas sentencias de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona. En consecuencia, por tanto, discrepamos de las pretensiones formuladas en esta apelación por la entidad recurrente 'BANKIA' S.A., y declaramos la calificación del cuestionado crédito como un crédito concursal ordinario, tanto en relación con las liquidaciones anteriores a la declaración del concurso como con respecto a las liquidaciones posteriores.

TERCERO.-Entendemos, en función de tal criterio jurídico-mercantil, que en tales casos no resulta de aplicación lo dispuesto en el artº. 16 del Real Decreto Legislativo 5/2005 , ya que en el caso objeto de revisión en esta alzada, no nos hallaríamos ante la resolución de un acuerdo de compensación contractual que conforme a lo dispuesto en el artº. 5 del citado Real Decreto constituye el presupuesto necesario para su aplicación, y que presupone, en definitiva, como señala el referido artº. 5.1 la existencia de una pluralidad de operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él. Por tanto y como señalan las sentencias dictadas por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, la existencia de una pluralidad de operaciones financieras se alza como un requisito esencial y estructural en orden a la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual, al tiempo, que también lo sería el que se hubiese pactado la creación de una única operación que abarque todas las demás incluidas en el citado acuerdo.

Es evidente, por tanto, siguiendo la mencionada línea jurídico-interpretativa, que la cuestión planteada habría de resolverse en el marco legal de lo establecido en el artº. 61 de la Ley Concursal , y determinar si estamos en presencia o no de un contrato con obligaciones recíprocas, pendiente de cumplimiento por ambas partes.

En este sentido traemos a colación lo establecido en la sentencia de 26 de abril de 2012 de la citada Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en la que reproduce otra de la misma Sala de 16 de mayo de 2011, afirmando que el '...el artículo 61.2 de la Ley Concursal , cuando se refiere al carácter recíproco de las obligaciones y a que estén pendientes de cumplimiento por ambas partes, se está refiriendo a que las obligaciones contractuales pendientes de cumplimiento están interaccionadas en la medida en que las de una parte tienen esta vinculación funcional con las de la otra, de modo que resulta injusto exigir el cumplimiento de la parte in bonis y que la del concursado pase a ser crédito concursal. Estas razones de justicia no se dan cuando el contrato carece de esta interdependencia funcional, pues las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra'.

Se añade por dichas sentencias, que '...en el contrato de swap de cada liquidación periódica aflora una única obligación para una sola de las partes, sin perjuicio de que en futuras liquidaciones, por el cambio de las circunstancias, pudiera surgir alguna otra obligación para la otra parte. Pero se trata de obligaciones que, si bien nacen del mismo contrato, no traen causa unas de otras, son desde esta perspectiva autónomas.

Prueba de ello es que el swap sobre tipos de interés, reúne los requisitos con que la doctrina caracteriza los contratos aleatorios: la indeterminación inicial del resultado; la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo hacen incierto; y la voluntariedad de las partes al asumir ese riesgo. A diferencia de los contratos conmutativos, en los que cada parte sabe desde su perfección el contenido de cada prestación, en los contratos aleatorios, las partes quedan expuestas desde su perfección a unos resultados (positivos o negativos) que sólo son verificables cuando se produce el evento previsto, en nuestro caso: el tipo aplicable a la fecha convenida de cada liquidación periódica. Por eso, como se ha afirmado en la doctrina, el swap sobre tipos de interés encierra una apuesta bilateral ya que las dos partes quedan obligadas desde que se confirma la operación de swap, pero sólo una de ellas ejecutará su prestación en cada liquidación periódica, según el resultado del cálculo que corresponda a dicha liquidación'.

De conformidad con tal planteamiento jurídico, cabe afirmar que el crédito derivado de las cuestionadas liquidaciones, no reuniría la condición o calificación de crédito contra la masa, como pretende la entidad recurrente 'BANKIA' S.A., dado que, a tenor de lo expuesto no resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 61.2 de la L.C ., que se refiere únicamente a aquellos contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes, y, en este caso, el correspondiente contrato de permuta financiera genera, en efecto, obligaciones para una y otra parte contratante, pero las mismas gozarían de la categoría de obligaciones autónomas, pero no en cambio de obligaciones recíprocas.

En definitiva, por tanto, debemos calificar los créditos derivados de tales liquidaciones, tanto anteriores como posteriores a la declaración del concurso, como crédito concursal ordinario.

Procede la desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO.-Dicha desestimación del recurso no conlleva la aplicación del principio objetivo del vencimiento en materia de costas, dada las distintas corrientes jurídico-interpretativas de esta materia, que permite la aplicación de la excepción prevista en el artº. 394.1 de la LEC , en atención a la concurrencia de serias dudas de derecho.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Berenguer López en representación de la entidad 'BANKIA' S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Incidental de Impugnación de la Lista de Acreedores de la mercantil 'H.R.S. Spiratube' S.L., nº 125/11-1, debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.